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Le 15 juin 2017
Le Premier président
à
Monsieur Édouard Philippe
Premier ministre
Réf. : G/64-17-0518 E
Objet
: Les insuffisances du cadre juridique et comptable applicable aux entreprises publiques
locales.
En application des dispositions de l
’article L.
211-3 du code des juridictions
financières, les chambres régionales et territoriales des comptes ont contrôlé depuis 2015 plus
d’une
cinquantaine
d’
entreprises publiques locales, dont quarante-neuf
sociétés d’économie
mixte locales.
À l’issue de ces contrôles et après pris
e en compte des réponses apportées dans le
cadre de la procédure contradictoire, les rapports
d’observations définitives
ont été publiés.
À
l’initiative de
la chambre régionale des comptes
d’
Île-de-France, une synthèse des
principales lacunes et insuffisances
relevées à l’occasion de ces travaux
a été établie et cette
synthèse
m’a été c
ommuniquée
en application des dispositions de l’a
rticle R. 243-19 du code
des juridictions financières.
En application de l’article
R. 143-11 du même code, il a été décidé de porter à votre
connaissance les observations ci-après développées et les recommandations formulées.
*****
Nées au lendemain du premier conflit mondial en lien avec
l’intervention
économique
et sociale croissante des collectivités territoriales et de leurs groupements pour assurer
notamment «
le ravitaillement et le logement de la population, les œuvres d’assistanc
e,
d’hygiène et de prévoyance sociale
»
1
, les entreprises publiques locales sont devenues,
après
la décentralisation, l’
un des outils majeurs des collectivités territoriales et de leurs
groupements dans
l’exercice de
leurs compétences et la production de services publics
locaux.
1
Source :
Décret-loi du 5 novembre 1926 relatif à la décentralisation et déconcentration administrative.
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Depuis 1983, leur régime juridique a été aligné sur celui des sociétés commerciales
(ce sont des sociétés anonymes à conseil d’administration ou conseil de surveillance)
, sous
réserve des dispositions spécifiques inscrites dans le code général des collectivités
territoriales (CGCT).
Ces particularités concernent les conditions de leur création, leur administration, le
rôle des élus, le régime juridique de leurs activités, leurs obligations et les contrôles qui pèsent
sur elles. Indépendamment de leurs spécificités, ces sociétés publiques doivent respecter le
principe d
e la liberté du commerce et de l’i
ndustrie et elles sont également soumises aux
exigences croissantes du droit européen en matière de commande publique, de droit de la
concurrence et d’aides d’
État, notamment.
Ces entreprises publiques locales relèvent
aujourd’hui
principalement de trois
grandes familles
2
, chacune répondant à un modèle juridique et économique différent. Aux
sociétés d’économie mixte locales
dont le statut créé en 1983
3
a été notamment modernisé en
2002
4
, se sont ajoutées les sociétés publiques locales mises en place entre 2006
5
et 2010
6
,
puis enfin
les sociétés d’économie mixte locales à opération uniqu
e créées en 2014
7
, ces deux
dernières familles agissant pour le compte de leurs seuls actionnaires contrairement aux
sociétés d’économie mixte locales
.
La récente
loi relative au statut de Paris et à l’aménagement
métropolitain a créé une
nouvelle forme de sociétés publiques locales d'aménagement, les sociétés publiques locales
d'aménagement d'intérêt national
8
.
En 2016, la France métropolitaine et ses Outre-mer comptaient 1 243 entreprises
publiques locales, dont 78,1 % de
sociétés d’économie mixte
et 21,6 % de sociétés publiques
locales
, représentant un chiffre d’affaires de 12,
2 Md
€ et 63
455 emplois. Cinquante et une
entreprises publiques locales ont été créées en 2015 et 204 étaient, à cette date, en projet
9
.
Les sources d’information dont disposent les services de l’
État pour connaître de
façon globale ce secteur
d’activité résultent
principalement des enquêtes effectuées et des
données publiées par la fédération nationale des entreprises publiques locales. Elles ne
permettent d’évaluer
le dispositif juridique existant que de façon partielle.
Dans le cadre de l’article 22 de
la loi de programmation des finances publiques pour
les années 2014 à 2019, le gouvernement a engagé, il y a quelques semaines, une revue des
dépenses en matière de maîtrise des risques des entreprises publiques locales, qui doit faire
l’objet d’une communication au
Parlement
10
.
2
Des statuts spécifiques subsistent,
notamment, pour les sociétés d’économie mixte en Alsace
-Moselle, et en
Outre-mer.
3
Loi n° 83-597 du 7 juillet 1983 relative aux sociétés d'économie mixte locales.
4
Loi n° 2002-1 du 2 janvier 2002 tendant à moderniser le statut des sociétés d'économie mixte locales.
5
Loi n° 2006-872 du 13 juillet 2006 portant engagement national pour le logement.
6
Loi n° 2010-559 du 28 mai 2010 pour le développement des sociétés publiques locales.
7
Loi n° 2014-744 du 1er juillet 2014 permettant la création de sociétés d'économie mixte à opération unique.
8
Article 47 de la loi n° 2017-257 du 28 février 2017 relative au statut de Paris et à l'aménagement métropolitain.
9
Sauf mention contraire, toutes les données statistiques citées sont celles rendues publiques par la fédération
nationale des entreprises publiques locales pour les années 2016 (synthèse) et 2015 (données plus détaillées).
10
Annexe relative aux revues des dépenses pour la loi de finances pour 2017.
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Dans cette perspective notamment et à la suite des travaux conduits par les
juridictions financières, la Cour souligne que ces instruments essentiels pour les collectivités
territoriales ne sont pas suffisamment maîtrisés mais également que les mécanismes de leur
contrôle, de leur
transparence et d’évaluation de leur contribution à l’action publique territoriale
devraient être repensés.
1.
LE
CADRE D’INTERVENTION
DES ENTREPRISES PUBLIQUES LOCALES DOIT
ÊTRE RÉÉXAMINÉ
Dans le contexte des lois de décentralisation, le champ d’intervention des entreprises
publiques locales a été élargi afin de permettre aux collectivités d’exerce
r leurs nouvelles
compétences et les règles relatives à leur actionnariat ont été redéfinies afin de leur en assurer
le contrôle.
Il importe aujourd’hui de
réexaminer
leur périmètre d’action et les dispositions
concernant leur actionnariat.
1.1.
Le champ d’
intervention des entreprises publiques locales devrait être
précisé
Au titre « des compétences qui leurs sont reconnues par la loi »
et sous contrôle du
juge, les collectivités et leurs groupements peuvent depuis 1983 créer
des
sociétés d’économie
mixte locales pour « réaliser des opérations d'aménagement, de construction, pour exploiter
des services publics à caractère industriel ou commercial, ou pour toute autre activité d'intérêt
général »
11
. Depuis 2010, ces collectivités peuvent également créer
des sociétés publiques
locales pour
« réaliser des opérations d'aménagement au sens de l'article L. 300-1 du code
de l'urbanisme, des opérations de construction ou pour exploiter des services publics à
caractère industriel ou commercial ou toutes autres activités d'intérêt général »
12
.
En 2016, plus des trois quarts des entreprises publiques locales exerçaient dans
quatre secteurs
d’activité
économique
: l’aménagement pour un quart (25,1
%), le tourisme, la
culture et les loisirs pour près
d’un quart également (23,73
%),
l’habitat et l’immobilier pour
16,25 %, enfin
l’environnement et les réseaux pour 14,48
%. En matière de commande
publique, ces sociétés disposaient
d’un carnet de commande
s de 11 100 contrats, dont 6 700
étaient exécutés pour un montant de 5,6 Md
€.
Leur particularité est que leurs actionnaires publics locaux peuvent leur confier des
marchés et concessions sans publicité et mise en concurrence
dès lors que les critères d’une
relation de quasi régie ou «
in house
», récemment rénovés, sont satisfaits.
Il n’est
cependant
pas possible
aujourd’hui
d’évaluer les
contrats de toute nature dont ces entreprises bénéficient
dans ce cadre particulier. Or le non-respect des critères applicables à la relation de quasi-régie
peut être sanctionné par le délit de favoritisme.
Aussi, par une évolution de la réglementation, la mission obligatoire pourrait être
confiée aux commissaires aux comptes de ces sociétés de certifier chaque année que les
conditions d’une relation de quasi
-régie sont bien satisfaites.
11
Article L. 1521-1 du CGCT.
12
Article L. 1531-
1 du CGCT. En 2004, le législateur a étendu expressément le champ d’intervention des sociétés
d’économie mixe locales au secteur hospitalier
-
Loi n° 2004-806 du 9 août 2004 relative à la politique de santé
publique.
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De même, il est tout aussi difficile
d’apprécier
de manière globale les modalités de
publicité et de mise en concurrence mises en place par ces entreprises publiques locales dans
le choix de leurs fournisseurs. Pour les entreprises publiques locales
d’am
énagement, il est
très délicat
également d’
évaluer les conditions globales de cession des charges foncières,
domaines dans lesquels les contrôles des juridictions financières mettent en évidence des
pratiques variables.
S’agissant
des
modalités d’intervention
des entreprises publiques d’aménagement,
leur environnement juridique a été profondément rénové depuis 1983. Les concessions
publique
s d’aménagement
doivent désormais
faire l’objet d’une publicité et d’une
mise en
concurrence selon des modalités qui diffèrent en fonction du niveau de risque transféré au
concessionnaire
sauf lorsqu’elles sont en situation de relation «
de quasi-régie » avec leurs
actionnaires.
Dans ce contexte, la faiblesse des fonds propres des entreprises publiques locales
pose question
au regard des risques qu’elles sont amenées à prendre
.
De la même façon,
l
’attention est appelée sur l
a nature
de l’endettement
inscrit au passif de leur bilan, notamment
en présence d’opérations d’aménagement au risque du
seul concédant. De façon plus
générale, les chambres régionales des comptes soulignent les engagements juridiques et
financiers complexes qui découlent de ces opérations. Elles relèvent notamment les
participations «
d’équ
ilibre » versées par les collectivités concédantes. Celles-ci sont retracées
dans un simple compte-rendu financier (le compte-rendu annuel à la collectivité - CRAC) et ne
sont pas reprises dans les annexes des budgets et comptes de ces collectivités.
Fin
2014, la société anonyme d’économie mixte d’
aménagement de la Nièvre
(Saeman) avait ainsi la responsabilité de 23 concessions au seul risque financier des
concédants pour lesquelles la société était endettée à hauteur de 10,2 M
. Cette dette peut
être regardée comme une dette des collectivités concédantes, déconsolidée dans les comptes
de la société. Le montant des budgets de ces concessions avait augmenté de 84 % en
moyenne entre leur début et fin 2014, majorant de 78 % le montant des participations
financières des collectivités concédantes. Ces participations sont
autant d’engagements hors
bilan des collectivités et groupements concédants.
De la même manière en 2015, le contrôle de Séquano Aménagement, société
d’économie mixte
locale du département de la Seine-Saint-Denis,
a mis en lumière qu’elle
portait une dette de 47
M€
liée à des opéra
tions d’aménagement
réalisées pour le compte des
collectivités sans risque pour la société et traitées comme telles dans ses comptes. En 2016,
les
opérations d’aménagement portées par la société publique locale
Montélimar Sésame
Développement (Drôme) étaient exécutées aux seuls risques financiers des concédants,
également ses actionnaires. À ce titre, la société était endettée à hauteur de 13,4 M
€.
S’agissant d
u
champ d’
intervention des entreprises publiques locales, la loi de 1983
a supprimé expressément le principe de spécialité
qui régissait jusqu’alors
leur activité. Une
même entreprise publique locale est ainsi autorisée à exercer plusieurs activités, sous réserve
que celles-ci soient complémentaires
. Il s’agissait
alors principalement, dans
l’esprit
du
législateur,
de permettre à une même société d’exercer des activités d’aménagement et de
construction.
La possibilité de cumuler plusieurs activités a été pleinement utilisée et très au-delà
de
l’intention initiale
. Ainsi, en juin 2016, 57 % des entreprises publiques locales étaient
engagées dans une stratégie multi-activités, dont 19 % dans un secteur autre
que leur cœur
de métier et 31 % de ces entreprises prévoyaient de diversifier leurs activités à court et à
moyen terme.
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L’exercice d’activités économiques diverses n’est pas en soi contestable
dès lors
qu
’elle
s demeurent justifiées
par l’intérêt
public à agir des collectivités et groupements
actionnaires et
qu’elles
reposent sur un modèle économique avéré et soutenable.
Lorsqu’elles
exercent plusieurs activités, les entreprises publiques locales peuvent ainsi
dégager des synergies entre différents métiers proches ou contra-cycliques, amortir les frais
de structure et améliorer leur compétitivité sur les prix. Mais une conception purement
financière du principe de complémentarité qui conduirait
à une réunion d’activités au sein d’une
même société dans le seul but de parvenir à un équilibre financier serait illicite
13
. Le droit
européen exige également que l’étanchéité des conditions de financement de certaines
activités puisse être assurée.
Or, la complémentarité des activités exercées par une entreprise publique
locale n’est
pas toujours avérée. Ainsi, l
a société anonyme d’économie mixte Orléans gestion
(Loiret) a
été créée en 1974 pour étudier, construire et exploiter des parcs de stationnement ou toutes
installations qui y seraient rattachées. Elle est désormais égalemen
t en charge de l’exploitation
d’un
parc des
expositions et des congrès et d’un
centre de conférences.
Des logiques de complémentarité
d’activité,
purement financières, sont relevées
parfois au préjudice direct des intérêts des usagers des services publics locaux. Ainsi, la
société d’économie mixte pour l’étude et l’exploitation d’équipem
ents collectifs (Semeco)
dispose d’un
modèle économique de ce type, organisé à dessein par son actionnaire public
unique, la commune de Bobigny (Seine-Saint-Denis). Il repose sur une compensation réalisée
entre les marges financières dégagées
par l’unité de cogénération du service public du
chauffage urbain de la commune de Bobigny, concédée
à l’entreprise
par la commune, pour
financer
d’autres activités déficitaires
, également concédées par la commune, le cas échéant
depuis plusieurs années sans publicité ni mise en concurrence. Ces marges permettent
également de ne pas répercuter sur les usagers les coûts réels des services concernés et à
financer, par exemple, des équipements qui devraient relever du domaine public et
d’un
financement par le budget de la collectivité. Un tel modèle aboutit, pour les usagers, à une
surfacturation (de 18 à 23 %) du service public du chauffage. Cette stratégie financière est
d’
autant moins admissible que la société n
’exploite
pas elle-même
l’
unité de cogénération et
qu’elle
ne dispose
d’
aucune compétence interne en ce domaine.
Sous le contrôle du juge, certaines activités ne peuvent être exercées par une
entreprise publique locale dès lors que par leur nature même ou la volonté du législateur elles
ne peuvent être assurées que par la collectivité locale elle-même. Certaines entreprises se
sont vues pourtant confier des missions en dehors de ce cadre
. On relève ainsi l’
exemple de
la soci
été d’économie mixte des pompes funèbres intercommunales de la r
égion grenobloise
(Sem PFI) en Isère,
qui a assuré pendant plusieurs années la gestion d’un
cimetière.
En matière de création de filiales et de prise de participations, la loi du
29 janvier 1993
14
impose qu’elles donnent lieu, de façon préalable, à
une décision expresse
des collectivités et groupements disposant d’un siège
au
conseil d’administration
des sociétés
d’économie mixte
locales
15
. Limitée aux seules sociétés commerciales, cette disposition ne
couvre pas nécessairement de façon explicite toutes les entités à but non lucratif que peut
13
Ministère de l’intérieur et de l’aménagement du territoire,
le Guide des sociétés d’économie mixte locales
,
édition 2007, pages 36 et 37.
14
Loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie
économique et des procédures publiques.
15
Au regard des spécificités de leurs statuts, les sociétés publiques locales peuvent difficilement prendre de
participations ou créer des filiales. Réponse à la question parlementaire n° 82271 publiée au Journal officiel de
la République française (JORF) le 13 décembre 2011, page 13047.
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créer une
société d’économie mixte
locale, comme un
groupement d’intérêt économique par
exemple, dont les contrôles des juridictions financières relèvent le développement.
Cette liberté a été pleinement utilisée par les collectivités locales
, puisqu’en
juin 2016,
les 971
sociétés d’économie mixte locales
recensées détenaient 301 filiales et 429
participations.
Il est certain qu’
une prise de participation comme
la création d’une filiale
peuvent
répondre au besoin de développement de ces sociétés
. C’est
par exemple le cas lorsque le
concédant d’un
e délégation de service public
impose la création d’
une société dédiée. Mais
ces diversifications demeurent encadrées. Ainsi une diversification ne saurait conduire à
détourner les règles du code général des collectivités territoriales qui interdisent toute prise de
participation d’une collectivité territoriale dans le capital d’une société commerciale ou d’un
organisme à but lucratif, sauf autorisation accordée par décret
en Conseil d’État
16
. Ce cadre
s’est assoupli puisque
les régions peuvent désormais prendre librement des participations
dans des sociétés commerciales. Cette faculté leur est reconnue par les 8°, 9° et 11°
de l’article
L. 4211-1 du code général des collectivités territoriales (CGCT), tel que modifié par la loi
n° 2015-991 du 7 août 2015 portant nouvelle organisation territoriale de la République,
dite
« loi NOTRé », et complété par le décret n° 2016-807 du 16 juin 2016 créant les articles
R. 4211-1 à R. 4211-8 du même code. Ces textes fixent toutefois des limites à la capacité
d’investissement d
ans ces sociétés.
De la même façon, la création de filiales ne saurait conduire à un démembrement de
la sociét
é d’économie mixte locale
dont
l’obje
t social serait réalisé par ses seules filiales, la
société
se comportant
alors comme une société
holding
gérant les participations financières
dans ses filiales
17
.
.
Enfin, les filiales et participations détenues ne
sauraient s’éloigner
, dans
leurs activités, des compétences attribuées par la loi aux collectivités et à leurs groupements
qui en sont les actionnaires indirects.
Plusieurs contrôles mettent en lumière que les pratiques
s’écart
ent parfois
sensiblement de ce cadre
et qu’en cas de difficultés financières ou économiques, le risque
devra être assumé par les collectivités actionnaires.
Ainsi, l
a société d’économie mixte de la commune de Bobigny
, la Semeco, a été,
entre 1987 et 2002,
l’actionnaire majoritaire d’
une société de gardiennage avant de la céder
et elle a développé depuis lors une activité de vidéo-surveillance.
En Seine-Maritime, la
société d’économie mixte locale de coopération transmanche
(Seml Transmanche), majoritairement détenue par le syndicat mi
xte de promotion de l’activité
transmanche, a été constituée afin de développer les échanges maritimes transmanche. Elle
l’a surtout été
en vue de
racheter la société de droit britannique exploitant l’
activité portuaire
de New
Haven, dans le sud de l’Angle
terre, qui constitue actuellement son seul actif et sa
seule activité. De la même fa
çon, l’activité de l
a Sematra,
société d’économie mixte
détenue
majoritairement par la région Réunion, se limite, comme le ferait une
holding
, à la gestion des
sociétés et participations qu’elle détient dans le secteur aérien et aéroportuaire.
La
société d’économie mixte d’actions pour la revalorisation des déchets et des
énergies locales (Semardel), créée en 1984 pour réaliser et exploiter le centre intégré de
traitement des déchets (CITD) de Vert-le-Grand en Essonne, constitue
aujourd’hui un groupe
de dix sociétés de services aux collectivités et aux entreprises avec trois niveaux de filiales et
16
Articles L. 2253-1, pour les communes L 3231-6 pour les départements et L. 4111-1-16 pour les régions,
supprimé par la loi NOTRé.
17
Ministère de l’intérieur et de l’aménagement du territoire,
le Guide des sociétés d’économie mixte locales
,
édition 2007, page 57.
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sous filiales. Ce groupe, actif dans tous les métiers du traitement des déchets, réalise un chiffre
d’affaires de plus de 90 M€ et
compte 565 collaborateurs.
Il
s’est
constitué à partir de 2001 à la demande de son principal actionnaire public, le
syndicat intercommunal pour le recyclage et l’énergie par les
déchets et ordures ménagères
(Siredom). La Semardel a racheté des sociétés appartenant au consortium de réalisation des
actifs du Crédit Lyonnais (CDR) qui étaient alors ses fournisseurs et ceux des collectivités
membres du Siredom. Depuis lors, la Semardel a notamment créé quatre filiales, racheté les
parts de son partenaire
dans l’une d’elle
, créé une société conjointe avec un partenaire
étranger pour répondre à des appels d’offre au niveau national
et pris une participation dans
une société coopérative
d’intérêt collectif. Toutes ces créations et prises de participation l’ont
été sans que les assemblées délibérantes des collectivités et groupements membres du
conseil d’administration
de la Semardel
l’aient décidé.
De surcroît, toutes les activités opérationnelles relevant de
l’
objet social de la société
d’économie mixte
sont
aujourd’hui
réalisées par l’intermédiaire de
ses filiales. La Semardel,
elle-même, est devenue une société
holding
d’
animation
d’un groupe d’entreprises
et elles
entrent en concurrence avec les grands opérateurs privés en matière de traitement des
déchets. Pourtant ses coûts de traitement des ordures ménagères (32 %
du chiffre d’affaires
du groupe) étaient supérieurs en 2013 de 8,5 % aux meilleures performances enregistrées en
Île-de-
France alors que l’intention initial
e des créateurs de la société
d’économie mixte locale
était de disposer d’un outil public permettant de garantir le meilleur prix a
ux collectivités et aux
usagers.
Depuis 2011, la
s
ociété d’études pour l’aménagement et l’é
quipement de la
Bretagne (Semaeb) est
devenue à la demande de son actionnaire majoritaire, la région
Bretagne,
l’actionnaire prépondér
ant (42,86
%) d’une société
dédiée au financement de
projets dans le domaine des énergies renouvelables. Celle-ci prend des participations
dans les sociétés porteuses de projets.
À
la fin 2016, cette société dédiée était devenue
actionnaire à hauteur de 23 %
d’un producteur d’énergies renouvelables par
méthanisation
et elle
envisageait d’intervenir dans
un autre projet.
1.2.
L
actionnariat des entreprises publiques locales devrait être redéfini
Depuis 1983, le capital social des
sociétés d’économie mixte locales
doit être
majoritairement contrôlé par les collectivités et leurs groupements avec un plafond limite de
85 %. L
e capital et l’actionnariat d
es sociétés publiques locales relèvent, eux, totalement des
collectivités territoriales et de leurs groupements, conduisant ainsi
in fine
à faire supporter aux
contribuables les risques économiques et financiers
résultant d’une défaillance de gestion
.
En juin 2016, le capital social des 1 243 entreprises publiques locales représentait un
montant immobilisé de 4,3
Md€
.
Ces capitaux présentent la double caractéristique d’être à la
fois rarement rémunérés sous forme
de dividendes mais aussi composés d’actions peu
liquides. En juin 2016, le capital social des 971
sociétés d’économie mixte locale
s recensées
était détenu à 62 % par les collectivités et leurs groupements et à 38
% par d’autres
actionnaires.
Pour les soci
étés d’économie mixte locales
, la
mixité de l’actionnariat
est très relative.
Si les autres actionnaires peuvent effectivement être des actionnaires privés, on relève
également d
’autre
s personnes morales de droit public
18
, soit, en pratique,
d’autres
sociétés
d’économie mixte
locales, la Caisse des dépôts et consignations, les chambres consulaires
ou bien le
s offices publics de l’habitat
.
18
Article L. 1521-1 du CGCT.
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Tous ces actionnaires relèvent donc de la sphère publique à raison de leur statut, de
leur actionnariat ou encore de leur mode de financement. Ainsi, le premier actionnaire « privé »
de la Semeco,
société d’économie mixte de Bobigny, dont l’activité principale est le chauffage
urbain est, avec 31 % du capital,
une autre société d’économie mixte,
Séquano
Aménagement,
dont l’activité principale est l’aménagement
. Plusieurs bailleurs sociaux, dont
l’office municipal de l’habitat
, sont également actionnaires.
Au nombre des actionnaires « privés » de la s
ociété
d’économie
mixte
d’aménagement
de Peyragudes (Semap), dans les Hautes-Pyrénées, on relève une
association de la loi de 1901 comptant parmi ses seuls cinq membres fondateurs à titre privé
et principaux dirigeants, des agents ou anciens agents des collectivités et groupements
actionnaires.
La
mixité de l’actionnari
at
des sociétés d’économie mixte locales
est d’autant plus
incertaine que les actionnaires « privés » sont rarement conviés à assumer financièrement les
conséquences financières des difficultés rencontrées par une entreprise publique locale,
comme l’illustren
t les difficultés de
la société anonyme d’économie mixte locale du circuit Paul
Armagnac, dans le Gers et
de la société d’économie mixte Tahiti Nui Rava’ai (Sem TNR
).
En juin 2016, le capital social des
sociétés d’économie mixte locales
était détenu
à hauteur de 18 % par une institution financière publique, 10 % par une entreprise, 4 % par
l’
État et ses organismes publics, 1 % par un acteur du logement, 1 % par un organisme
professionnel et consulaire, 0,2 % par une association et 4
% pour d’autres.
La cohérence et le bien-fondé des participations des actionnaires de la sphère
publique devraient être mieux évalués.
Malgré le développement
de l’intercommunalité depuis 1999, les communes
demeurent les actionnaires de référence des
sociétés d’économie mixte locales
(36 %), devant
les groupements, (27 %), les départements (20 %), les collectivités à statut spécial (10 %) et
les régions (7 %). En revanche, les groupements de communes sont les principaux
actionnaires des sociétés publiques locales, de création plus récente, à hauteur de 43 %
contre 29 % pour les communes, 21 % pour les départements, 7 % pour les régions et 0,1 %
pour les collectivités à statut spécial
19
.
Alors que depuis 2002, une disposition légale
20
permet d’organiser les évolutions de
l’actionnariat
des entreprises publiques locales pour tenir compte des transferts de
compétences entre ses actionnaires, celle-ci, récemment modifiée, pose plusieurs difficultés.
Par dérogation au droit commun applicable en la matière, une commune
, en cas d’un
transfert de compétence peut demeurer actionnaire
d’une société d’économie mixte locale
,
«
dont l’objet social s’inscrit dans le cadre d’une compétence qu’elle a transférée à un
établissement public de coopération intercommunale à condition qu’elle
[lui] cède
(…)
plus des
deux tiers des actions qu’elle détenait antérieurement
au transfert de compétences »
21
.
En 2014, la loi
22
a notamment précisé que
ce mécanisme n’intervient
plus
qu’en cas
de transfert intégral
d’une
compétence et
qu’il s’applique
également aux groupements.
19
Données de 2015.
20
Loi n° 2002-1 du 2 janvier 2002 tendant à moderniser le statut des sociétés d'économie mixte locales.
21
Article L. 1521-1 du CGCT dans sa version antérieure à 2014.
22
Article 61 de la loi
2014-58 du 27 janvier 2014 de modernisation de l'action publique territoriale et d'affirmation
des métropoles.
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En 2015, l
’article 133 (VII) de l
a loi n° 2015-991 du 7 août 2015 portant nouvelle organisation
territoriale de la République a retenu, pour les départements, après la suppression de la clause
de compétence générale, un mécanisme similaire. Ainsi un département ayant une
participation dans le capital d’une société d’écon
omie mixte locale
ou d’une
société publique
locale d’aménagement
23
sur le fondement de la clause de compétence générale doit céder
dans l’année qui suit l’entrée en vigueur de la loi plus des
deux tiers de ses actions à la
collectivité territoriale ou au groupement qui détient la compétence.
En présence de compétences partagées et avec le développement des entreprises
publiques locales multi-activités, le dispositif actuel contribue plus
à figer l’actionnariat existant
d’un
e entreprise publique locale
qu’à assurer
sa mise en cohérence avec les objectifs de la
réforme territoriale. Il permet à des collectivités et des groupements de continuer à participer
à la gestion
d’une entreprise publique locale
intervenant en dehors de leur champ de
compétence.
Par ailleurs, il conduit à émietter
l’actionnariat
et il rend plus difficile la mise en
œuvre
des règles strictes de représentation des
différentes catégories d’
actionnaires et des
collectivités et groupements au
conseil d’administration
au
prorata
du capital détenu, dont
peuvent s’affranchir sans s
anction les acteurs locaux. En outre, il accentue les risques de
création d
’une assemblée
spéciale « fantôme », jamais réunie,
comme l’a montré le contrôle
de la société Séquano Aménagement en Seine-Saint-Denis.
Enfin, cette dispersion
de l’actionnariat
accroît
les risques de conflits d’intérêts
, tels
qu
’ils sont définis par
la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la
vie publique. Les
acteurs locaux n’ont pas encore
pris la pleine mesure de ces risques en
présence de cumuls de mandats notamment et de multiplicité des
niveaux d’actionnariat
. Cette
situation a pu être mis en évidence en examinant la composition respective du conseil
d’administration de la Semardel
et de ses principales filiales et du comité syndical du Siredom,
à la fois premier actionnaire et premier client de la société.
Autre lacune, les dispositions relatives
aux modalités de cessions d’
actions en cas de
transfert de compétences, trop peu contraignantes, font courir le risque
d’une
disparition de
l’entreprise publique locale
24.
.
Depuis 2002, en effet, dans le silence de la loi, la cession d
’actions relève du droit
commun des sociétés commerciales et, par conséquent,
d’un accord entre le vendeur et
l’acheteur sur le prix
. I
l n’y a pas d’
obligation pour l
’organisme public,
bénéficiaire d’un transfert
de compétence de reprendre les dites-actions.
Ainsi s’
explique l
’incohérence possible entre l
a
composition des actionnaires et les collectivités ayant bénéficié des transferts de compétences
réalisés
, comme l’illustrent les
exemples de la Semardel (Essonne) ou de la société
d’économie mixte de la ville du Lamentin (Semavil)
en Martinique.
Dans la continuité des principes définis en 1983, il conviendrait que le champ
d’intervention des
entreprises publiques locales, de leurs filiales et participations détenues
directement ou indirectement ne dépassent pas les seules « compétences qui [
] sont
reconnues par la loi »
,
aux collectivités et groupements actionnaires et que leur intérêt à agir
soit reprécisé.
23
Les SPL ne sont pas visées expressément par le texte.
24
Circulaire du 22 décembre 2015 relative aux incidences de la suppression de la clause de compétence générale
des départements et régions sur l’exercice des compétences des collectivités territoriales et circulaire du
26 janvier 2017,
Instruction du Gouvernement relative à l’exercice du contrôle de légalité sur les actions
territoriales en matière de développement économique et d’aides aux entreprises.
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De même, la loi devrait conduire à ce que l
actionnariat de ces sociétés soit cohérent
avec les compétences transférées. Si un actionnariat conjoint peut être souhaitable en cas de
compétences partagées entre collectivités,
il n’est pas cohérent qu’
une collectivité ou un
groupement puisse être actionnaire
d’une entreprise publique locale dont l’objet social
excède
ses compétences
25
. Dans le cas plus spécifique de la métropole du Grand Paris, ces principes
doivent permettre de
clarifier l’actionnariat
des entreprises publiques locales d’
aménagement
et immobilières au regard du partage des compétences organisé par la loi.
En cas de transfert de compétences, un mécanisme automatique de transfert des
actions valorisées au coût historique inscrit dans les comptes de la collectivité ou du
groupement cédant pourrait être créé par la loi
26
au bénéfice du nouveau titulaire de la
compétence. Ultérieurement, le cédant pourrait prétendre, en cas de vente des actions
transférées, à une partie de la plus-value réalisée.
2.
LES DISPOSITIFS DE CONTRÔLE DES ENTREPRISES PUBLIQUES LOCALES
DOIVENT ÊTRE RÉNOVÉS
Si le code général des collectivités territoriales retient, en plus des dispositifs du code
de commerce, un ensemble de mesures visant à assurer le contrôle des entreprises publiques
locales, certaines lacunes, liées à leur développement récent, ont été mises en lumière.
2.1.
Les rémunérations et avantages de toute nature devraient être mieux
contrôlés
Depuis 1992
27
, les assemblées délibérantes des collectivités et groupements
actionnaires sont compétentes pour fixer, par une délibération expresse et préalable, le
montant maximal des rémunérations ou avantages particuliers que peuvent percevoir les élus
qui les représentent au sein de la société et la nature des fonctions qui les justifient. Ces
rémunérations sont soumises
aux règles d’écrêtement
des indemnités que doivent respecter
les élus.
Il n’existe aucune statistique pub
lique sur le montant moyen des rémunérations et
autres avantages particuliers servis par les entreprises publiques locales.
En outre, dans le silence de la loi, les dispositions du code de commerce trouvent à
s’appliquer. Toutefois
, il ressort des contrôles effectués que des incertitudes persistent sur le
champ et la nature des fonctions
et des rémunérations entrant dans le champ de l’autorisation
préalable
de l’assemblée délibérante, notamment pour la fonction de président
-directeur
général et l’oc
troi de jetons de présence. La question de leur écrêtement se pose également
par conséquent. Ainsi, au moment de son contrôle et alors que ces sommes étaient autorisées
par la collectivité, le
président du conseil d’administration de
l
a société anonyme d’
économie
mixte
d’aménagement, de rénovation et d’équipement de Levallois
-Perret (Semarelp), dans
les Hauts-de-Seine, pouvait
bénéficier annuellement d’un montant
maximal de 60 000
de
jetons de présence. Pour les deux vice-présidents de cette société et alors même que cette
fonction n’est pas
prévue par le code de commerce pour une société anonyme, le maximum
annuel était de 24 000
.
Par ailleurs, en
l’état
du droit,
rien n’interdit à un élu d’être membre des instances de
directi
on des filiales d’une société d’économie mixte locale
dès lors notamment que tout risque
d’incompatibilité et d’
inéligibilité au sens du code électoral et de conflits
d’intérêt
dorénavant
inscrit par la loi est écarté. Mais leurs rémunérations et les avantages de toute nature dans
ces filiales ne
font l’objet d’aucun encadrement par les collectivités et groupements
25
Cf
.
dans ce sens, la jurisprudence exposée dans la circulaire du 26 janvier 2017 précitée.
26
Sauf situation de moins-value non constatée dans les comptes du cédant.
27
Loi d'orientation n° 92-125 du 6 février 1992 relative à l'administration territoriale de la République.
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actionnaires de la société
d’économie mixte locale
. De surcroît, ces rémunérations dans les
filiales ne sont pas écrêtées comme le sont les rémunérations reçues au sein de la société
d’économie mixte locale.
Or la création de multiples filiales ne saurait avoir pour objet et finalité de permettre à
ses dirigeants de multiplier leurs sources de revenus
28
.
Ainsi, les règles de gouvernance de la Semardel, non approuvées par les assemblées
délibérantes des collectivités et groupements actionnaires de la société, retiennent une
présence systématique des élus dans les filiales et sous filiales qu’ils président
de droit, sauf
exception. À la fin 2014, les rémunérations annuelles reçues par un nombre restreint
d’
élus
étaient comprises entre 24 000
€ brut et
53 000
€ brut, hors jetons de présence
, selon le
nombre de filiales et sous filiales
qu’ils
présidaient sans aucun contrôle des assemblées
délibérantes des collectivités et groupements actionnaires. Aucune des filiales et sous filiales
créées depuis 2010
n’avait par ailleurs
été autorisée par les collectivités et groupements
représentés au conseil d’administration de
la Semardel. Accessoirement, la gouvernance mise
en place par la Semardel permet
au travers d’un autocontrôle de son capital par ses filiales à
d’anciens élus de continuer de siéger au sein de son conseil d’administration et le cas échéant
présider la soci
été d’économie mixte sans non seulement disposer d’aucun mandat électoral
local pour ce faire mais ni même disposer d’une seule action à titre privé
.
Enfin, les assemblées délibérantes des collectivités et groupements actionnaires ne
disposent pas d’inform
ations spécifiques sur les salaires, primes et autres avantages octroyés
aux mandataires sociaux d’une
entreprise publique locale et de ses filiales directes ou
indirectes. Il
n’existe
au demeurant aucune donnée statistique publique sur ce sujet.
Ainsi l
’ancien directeur général de la Semardel a pu
recevoir
, au cours d’
une année,
plus de 580
000 €
de rémunération (dont une prime exceptionnelle de près de 300 000
) sans
que les assemblées délibérantes des collectivités et groupements actionnaires de la société
n’en
aient été informées. Cette situation est à rapprocher des évolutions législatives récentes
tendant à renforcer le poids des actionnaires dans le contrôle des rémunérations des
mandataires des sociétés cotées (mécanismes permettant aux actionnaires de se prononcer
sur la rémunération des dirigeants ou
say on pay
). En outre, le montant de cette forte
rémunération est à rapprocher de la politique salariale en vigueur dans le secteur public
national
29
. De surcroît,
à l’heure actuelle, faute de disposition législative spécifique suite à une
décision du Conseil constitutionnel
30
, les déclarations d’intérêts des dirigeants d’une entreprise
publique transmises à la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique ne sont pas
rendues publiques.
Sur tous ces sujets, des dispositifs plus transparents doivent être mis en place.
En effet, il peut
aujourd’hui
paraître surprenant
qu’une assemblée
délibérante élue
d’une
collectivité ou
d’un
groupement
actionnaire d’une
entreprise publique locale dispose en
matière de rémunération de ses dirigeants de
moins d’information qu’
un épargnant individuel
ou
qu’un
fonds de pension étranger concernant la rémunération des dirigeants
d’un groupe
privé coté à la bourse de Paris dont ils sont actionnaires.
28
Circulaire n° 2003-02 G3/12-02-2003 - Présentation des principales infractions susceptibles d'être commises au
sein des sociétés d'économie mixtes locales - Orientation de politiques pénales.
29
Décret n° 2012-915 du 26 juillet 2012 relatif au contrôle de l'État sur les rémunérations des dirigeants
d'entreprises publiques.
30
Décision du Conseil constitutionnel n° 2013-676 DC en date du 9 octobre 2013.
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2.2.
Le rôle des commissaires aux comptes devraient être renforcé
Les collectivités et groupements actionnaires disposent de l’ensemble des droits
conférés aux actionnaires habituels
d’une société anonyme pour contrôler le
urs entreprises
publiques locales.
En raison de la nature particulière de leurs actionnaires publics locaux, les entreprises
publiques locales et, dans une moindre mesure leurs filiales, sont soumises à des contrôles
spécifiques visant à prévenir les risques financiers. Un certain nombre de décisions de leurs
représentants au sein de
l’entreprise publique
ne peuvent être prises
sans l’autorisation
préalable de leurs assemblées délibérantes. Ces assemblées doivent être destinataires
chaque
année d’un
rapport, dit « du mandataire », pour les éclairer sur la situation de
l’entreprise
. Dans les faits, cette disposition est appliquée de manière très variable.
Les juridictions financières, et particulièrement la Cour de discipline budgétaire et
financière,
n’ont pas compétence pour sanctionner les administrateurs mandataires des
collectivités et groupements actionnaires, au regard de la nature de leur mandat. Seuls
peuvent être sanctionnés les élus agissant en dehors de leurs fonctions ou dans des fonctions
qui ne sont pas l’accessoire obligé de leur fonction principale
. Les juridictions financières ne
peuvent pas non plus sanctionner le défaut de contrôle des collectivités et groupements
actionnaires sur ces entreprises publiques locales alors mêmes que ce défaut de contrôle est
souvent relevé.
Depuis 1983 et la suppression du commissaire du gouvernement, le préfet demeure
destinataire des délibérations du conseil d'administration ou du conseil de surveillance et des
assemblées générales des entreprises publiques locales (mais pas de leurs filiales directes
ou indirectes)
. Le représentant de l’
État peut également saisir la chambre régionale des
comptes en cas de risque financier pour les collectivités et leurs groupements actionnaires.
Enfin, dans les conditions du droit commun, une chambre régionale des comptes peut
contrôler une entreprise publique locale ainsi que ses filiales directes ou indirectes.
À
l’occasion de
s contrôles exercés par les chambres régionales des comptes, les
commissaires aux comptes de ces sociétés sont déliés de leur secret professionnel dans les
conditions de droit commun.
En revanche,
ils n’ont aucune obligation d’information particulière
dans le cadre de
leur mission de certification des comptes
à l’égard d
u préfet comme des chambres régionales
des comptes
s’ils
détectent des irrégularités entrant dans le champ des dispositions
spécifiques applicables à ces entreprises prévues par le code général des collectivités
territoriales ou
à l’occasion de leur
s diligences en matière de contrôle des rémunérations des
dirigeants ou des conventions réglementées.
Pourtant ce dernier dispositif, dont les juridictions financières relèvent une mise en
œuvre variable
, permettrait
de s’assurer que les relations entre un
e entreprise publique locale
et ses actionnaires publics s’inscrivent dans le cadre d’opérations courantes conclues à des
conditions normales. Dans cette perspective, un rapport annuel spécial du commissaire aux
comptes sur l’ensemble des conventions et contrats
de toute nature et leurs dispositions
financières liant une entreprise publique locale à ses actionnaires pourrait être institué.
Ce rapport concernerait également les filiales directes et indirectes d’une
entreprise publique
locale.
Les commissaires au
x comptes n’ont pas d’obligations
, non plus,
à l’égard des
mêmes
autorités lorsqu’ils
mettent en
œuvre une procédure d’alerte sur les comptes d’un
e
entreprise publique locale
ou de l’une
de ses filiales directes ou indirectes.
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Ils ne sont pas non plus justiciables de la Cour de discipline budgétaire et financière pour les
diligences intéressant les juridictions financières dans le cadre des missions qui leurs sont
dévolues par la loi.
*
*
*
En conclusion, plus de trente années après la loi de 1983, le cadre légal des
entreprises publiques locales ne paraît plus adapté au développement de ce secteur.
Les mécanismes actuels de contr
ôle, de transparence et d’éva
luation de leur
contribution à l’action
publique territoriale ne paraissent plus adaptés. Ils ne permettent plus
de
s’assurer que la création,
la pérennisation et le développement des entreprises publiques
locales
répondent à des objectifs d’efficacité
et
d’
efficience. Ils ne donnent plus la garantie
qu’ils
préservent les intérêts des contribuables et des usagers des services publics locaux et
qu’ils assurent
aux citoyens une participation transparente des élus à leur gestion.
Au regard de ces constats et de ces objectifs, la Cour formule les six
recommandations suivantes :
-
Recommandation n° 1 :
Mettre en place, sur le plan national, un dispositif
statistique de suivi
et d’évaluation
des entreprises publiques locales et de leurs
filiales, directes et indirectes, et participations fondées sur des obligations
déclaratives pouvant être sanctionnées ;
-
Recommandation n° 2 :
Préciser
le champ d’intervention des entreprises
publiques locales et de leurs filiales, directes et indirectes, et participations au
regard des dernières réforme
s de l’action
territoriale ;
-
Recommandation n° 3 :
Redéfinir les règles relatives à la composition de
l’actionnariat
public local dans ces sociétés, en cohérence avec les
compétences transférées ;
-
Recommandation n° 4 :
Étendre le pouvoir de décision des assemblées
délibérantes des collectivités et groupements actionnaires
à l’ensemble des
rémunérations, avantages et moyens de travail de toute nature perçus par les
élus
d’une entreprise publique locale et
de ses filiales directes et indirectes,
quelle que soit leur fonction ainsi que leur écrêtement dans les conditions de
droit commun ;
-
Recommandation n° 5 :
Mettre en place une procédure d’information au profit
des assemblées délibérantes des collectivités et groupements actionnaires
concernant les éléments de rémunération de toute nature des mandataires
sociaux des entreprises publiques locales et de leurs filiales directes et
indirectes,
lorsqu’ils ne sont pas élus
;
-
Recommandation
n° 6 :
Renforcer
les
obligations
d’information
des
commissaires aux comptes des entreprises publiques locales et de leurs filiales
directes et indirectes à
l’égard des
préfets et des juridictions financières.
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Je vous serais obligé de me faire connaître, dans le délai de deux mois prévu à l’article
L. 143-4 du code des juridictions financières, la réponse que vous aurez donnée à la présente
communication
31
.
Je vous rappelle qu’en application des dispositions du même code
:
-
deux mois après son envoi, le présent référé sera transmis aux commissions des
finances
de l’Assemblée nationale et du Sénat. Il sera accompagné de votre
réponse - sous votre signature personnelle exclusivement - si elle est parvenue à
la Cour dans ce délai ; à défaut, votre réponse leur sera transmise dès réception
par la Cour (article L. 143-4) ;
-
dans le respect des secrets protégés par la loi, la Cour pourra mettre en ligne sur
son site internet le présent référé, accompagné de votre réponse (article L. 143-1).
l
’article L.
143-9 prévoit que, en tant que destinataire du présent référé,
vous fournissiez à la Cour un compte rendu des suites données à ses
observations, en vue de leur présentation dans son rapport public annuel. Ce
compte rendu doit être adressé à la Cour selon les modalités de la procédure de
suivi annuel coordonné convenue entre elle et votre administration.
Signé le Premier président
Didier Migaud
31
La Cour vous remercie de lui faire parvenir votre réponse, sous forme dématérialisée, via
Correspondance JF
(
à l’adresse électronique suivante
:
greffepresidence@ccomptes.fr
(cf. arrêté du 8 septembre 2015 portant application du décret n° 2015-146 du 10 février 2015 relatif à la
dématérialisation des échanges avec les juridictions financières).