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CHAMBRE DU CONTENTIEUX
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Première section
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Arrêt n° S-2024-1604
Audience publique du 5 décembre 2024
Prononcé du 23 décembre 2024
SOCIÉTÉ ANONYME D’ÉCONOMIE
MIXTE (SAEM) MARSEILLE HABITAT
ET
SOCIÉTÉ CIVILE IMMOBILIÈRE (SCI)
PROTIS DÉVELOPPEMENT
Affaire n° 24
République française,
Au nom du peuple français,
La Cour,
Vu la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (DDHC) du 26 août 1789, en particulier
son article 8 ;
Vu la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et libertés fondamentales
du 4 novembre 1950, et ses protocoles additionnels, dite Convention européenne des droits
de l’homme (CEDH) ;
Vu le code civil ;
Vu le code de commerce ;
Vu le code des juridictions financières (CJF) dans ses versions antérieures et postérieures
à l’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2022-408 du 23 mars 2022 relative au régime
de responsabilité financière des gestionnaires publics ;
Vu le décret n° 78-704 du 3 juillet 1978 relatif à l’application de la loi n° 78-9 du 4 janvier 1978
modifiant le titre IX du livre III du code civil ;
Vu la communication du 15 mai 2023, enregistrée le 16 mai 2023 au parquet général
près la Cour des comptes, par laquelle la présidente de la chambre régionale des comptes
Provence-Alpes-Côte d’Azur a transmis le déféré décidé par cette chambre dans sa séance
du 27 avril 2023 portant sur des faits laissant présumer l’existence d’irrégularités susceptibles
de constituer des infractions prévues et réprimées par le code des juridictions financières ;
Vu les réquisitoires des 13 juillet et 23 octobre 2023 par lesquels le ministère public
près la Cour des comptes a saisi la chambre du contentieux de la Cour des comptes
de cette affaire ;
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Vu la décision du 2 octobre 2023 par laquelle le président de la chambre du contentieux
de la Cour des comptes a désigné Mme Catherine PAILOT-BONNÉTAT, conseillère maître,
et M. Marc SIMON, premier conseiller de chambre régionale des comptes, magistrats chargés
de l’instruction de l’affaire ;
Vu
les
ordonnances
de
mise
en
cause
de
Mme X
et
de
M. Y,
notifiées
aux
intéressés,
avec
les
réquisitoires
susvisés,
les 7 et 12 février 2024 et aussi notifiées au ministère public aux mêmes dates ;
Vu l’ordonnance de règlement notifiée aux personnes mises en cause les 4 et 10 juin 2024
et aussi notifiée au ministère public le 4 juin 2024 ;
Vu la communication le 4 juin 2024 du dossier de la procédure au ministère public près la Cour
des comptes ;
Vu la décision du procureur général de renvoi de l’affaire à la chambre du contentieux notifiée
aux personnes mises en cause le 6 septembre 2024 ;
Vu la convocation des personnes renvoyées à l’audience publique du 5 décembre 2024
notifiée aux intéressés le 11 octobre 2024 ;
Vu le mémoire produit le 18 novembre 2024 par M
e
Thierry GROSSIN-BUGAT dans l’intérêt
de Mme X, communiqué aux autres parties le 18 novembre 2024 ;
Vu le mémoire produit le 19 novembre 2024 par M
e
Jean-Yves HÉBERT dans l’intérêt
de M. Y, communiqué aux autres parties le 19 novembre 2024 ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Entendu lors de l’audience publique du 5 décembre 2024, Mme Marie DUSSOL, substitute
générale, en la présentation de la décision de renvoi, et M. Nicolas GROPER, avocat général,
en la présentation des réquisitions du ministère public ;
Entendu sous foi de serment Mme AG., présidente de la société anonyme d’économie mixte
Marseille Habitat, et M. AR., directeur régional de la Banque des Territoires en région
Provence-Alpes-Côte
d’Azur,
en
leur
témoignage,
à
la
demande
de
Mme X,
après avis du ministère public ;
Entendu
M. Y,
assisté
de
M
e
HÉBERT,
et
Mme X,
assistée
de M
e
GROSSIN-BUGAT, la défense ayant eu la parole en dernier ;
Entendu en délibéré M. Patrick BONNAUD, conseiller maître, réviseur, en ses observations ;
1. Par la décision de renvoi susvisée, le procureur général près la Cour des comptes renvoie
devant
la
Cour
M. Y
et
Mme X,
en
tant
que
gérants
successifs de la société civile immobilière (SCI) Protis Développement, pour qu’il soit statué
sur leur responsabilité au titre des infractions qu’ils auraient commises à l’occasion de la vente
de
places
de
parkings
appartenant
à
ladite
société,
et
Mme X,
en tant que directrice exécutive et directrice générale de la société anonyme d’économie mixte
(SAEM) Marseille Habitat, pour qu’il soit statué sur sa responsabilité au titre des infractions
qu’elle aurait commises en signant un avenant à son propre contrat de travail et en donnant
ordre à un de ses subordonnés de signer cet avenant pour le compte de la société.
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Sur la compétence de la Cour des comptes
2. Aux termes de l’article L. 131-1 du CJF susvisé, «
Est justiciable de la Cour des comptes
au titre des infractions
[prévues aux articles L. 131-9 à L. 131-14 du même code] :
/
3° Tout représentant, administrateur ou agent des autres organismes qui sont soumis
soit au contrôle de la Cour des comptes, soit au contrôle d’une chambre régionale des comptes
ou d’une chambre territoriale des comptes. / Sont également justiciables tous ceux
qui exercent, en fait, les fonctions des personnes désignées aux 1° à 3°
».
3. Le capital de la société anonyme d’économie mixte Marseille Habitat est majoritairement
détenu par la ville de Marseille. Cette SAEM détient elle-même majoritairement le capital
de la société civile immobilière Protis Développement. Ces deux sociétés sont donc soumises
au contrôle de la chambre régionale des comptes Provence-Alpes-Côte d’Azur.
4. Il
en
résulte
que
M. Y
et
Mme X,
en
tant
qu’anciens
dirigeants de la société anonyme d’économie mixte Marseille Habitat et de la société civile
immobilière Protis Développement, sont justiciables de la Cour.
Sur la prescription
5. Aux termes de l’article L. 142-1-3 du CJF susvisé, «
La Cour des comptes ne peut être
saisie par le ministère public après l’expiration d’un délai de cinq années révolues à compter
du jour où a été commis le fait susceptible de constituer une infraction au sens de la section 2
du chapitre Ier du titre III du présent livre
. ».
6. Il en résulte que peuvent être valablement poursuivis et sanctionnés dans la présente affaire
les faits commis moins de cinq ans avant la date à laquelle a été enregistrée au Parquet
général la communication susvisée de la chambre régionale des comptes Provence-Alpes-
Côte d’Azur, pour ce qui concerne les préventions relatives aux cessions de parking,
soit les faits commis depuis le 17 mai 2018, et moins de cinq ans avant la date à laquelle
a été pris le réquisitoire supplétif du procureur général pour les préventions relatives
à
l’avenant
au
contrat
de
travail
de
Mme X,
soit
les
faits
commis
depuis le 24 octobre 2018.
Sur une atteinte aux droits de la défense et au respect du contradictoire
7. Mme X
fait
valoir,
en
premier
lieu,
que
la
procédure
menée
par la chambre régionale des comptes Provence-Alpes-Côte d’Azur, à l’origine de l’instance,
ne lui a pas permis de défendre ses intérêts, le contrôle ayant commencé après son départ,
qu’elle n’a pas bénéficié des dispositions de l’article L. 241-7 du code des juridictions
financières et qu’il n’a pas été tenu compte de ce qu’elle n’avait assuré ses fonctions
que pendant 10 mois sur les 84 mois examinés par la chambre.
8. Eu égard aux pouvoirs d’auto-saisine que le procureur général près la Cour des comptes
tient de l’article L. 142-1-1 du code des juridictions financières, il est indifférent à la régularité
de la procédure devant la chambre du contentieux de la Cour des comptes que d’éventuelles
irrégularités aient pu affecter la procédure précédant sa saisine. Par ailleurs, il appert
que
Mme X
était
encore
en
fonction
lors
de
la
notification,
le 28 juillet 2022, du contrôle de la chambre régionale des comptes. Aux termes mêmes
de l’article L. 241-8, et non L. 241-7 comme il est plaidé, du code des juridictions financières,
il lui appartenait, en tant que dirigeante anciennement en fonction, de demander au président
de la chambre régionale des comptes de pouvoir désigner la personne qu’elle souhaitait voir
l’assister ou la représenter. Il n’est pas établi, ni même allégué, que Mme X
aurait
formulé
une
telle
demande.
Mme X
a,
par ailleurs, été rendue destinataire d’un extrait des observations provisoires de la chambre,
dont elle a accusé réception le 24 février 2023. Il n’est pas non plus établi, ni même allégué,
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que la procédure réglée par le code des juridictions financières, sur laquelle la durée
de son mandat est sans incidence, aurait été méconnue.
9. Mme X
fait
valoir,
en
second
lieu,
que
l’orientation
prise
par l’instruction de la Cour des comptes, au cours de laquelle elle n’a reçu qu’un questionnaire,
lui laissait augurer un classement ; raison pour laquelle elle n’a pas constitué d’avocat.
Elle relève que l’ordonnance de règlement ne comporte aucun élément à charge
ou à décharge ni n’expose les circonstances. Son renvoi devant la juridiction lui apparaît
incompréhensible.
10. D’une part, il ne saurait être fait grief au ministère public de n’avoir pas suivi les conclusions
de l’ordonnance de règlement. L’article L. 142-1-5 du code des juridictions financières
lui donne, en effet, toute latitude pour «
apprécie
[r]
les suites à donner à la clôture
de l’instruction
». D’autre part, la lecture de l’ordonnance de règlement montre assez
que l’instruction a été menée à charge et à décharge et les éléments de fait qui y sont rapportés
éclairent assez les circonstances pour permettre au juge de les apprécier.
11. Il résulte de ce qui précède que la procédure n’a méconnu ni les droits de la défense
ni le respect du contradictoire.
Sur la revente des parkings par les gérants de la société civile immobilière Protis
Développement
Sur les faits
12. Afin de favoriser l’accès à la propriété dans le logement neuf, la ville de Marseille
avait conclu en décembre 2006 une convention avec la Caisse des dépôts et consignations
qui prévoyait notamment que les primo accédants bénéficiaires d’un chèque logement
se verraient mettre à disposition, sous le régime du commodat, contre le seul paiement
des charges, un parking, propriété de la société civile immobilière Protis Développement
détenue pour la quasi-totalité de ses parts par la Caisse des dépôts et consignations.
Les acquéreurs de logement pourraient ou non acquérir le parking entre la sixième
et la quinzième année suivant leur achat d’appartement. Au cas où ils cèderaient
leur appartement avant cette quinzième année, ils seraient tenus d’acheter le parking à un prix
préfixé, correspondant au prix initial du parking de 15 000 € actualisé et augmenté de divers
frais. S’ils n’ont pas acquis le parking avant la date butoir, les parkings restant propriété
de la SCI seraient achetés par la ville de Marseille ou une autre structure porteuse. En 2013,
la société anonyme d’économie mixte Marseille Habitat a racheté les parts de la SCI.
Le ministère public estime que les ventes qui se sont faites au-dessous du prix d’achat indexé
et majoré de diverses charges sont constitutives des infractions prévues et réprimées
par les articles L. 131-13-3 et L. 131-9 du CJF.
Sur le droit applicable
13. Aux termes de l’article L. 313-4 du code des juridictions financières, en vigueur jusqu’au
31 décembre 2022, «
Toute personne visée à I’article L. 312-1 qui, en dehors des cas prévus
aux articles précédents, aura enfreint les règles relatives à l’exécution des recettes
et des dépenses de I’Etat ou des collectivités, établissements et organismes mentionnés
à ce même
article ou à la gestion des biens leur appartenant ou qui, chargée de la tutelle
desdites collectivités, desdits établissements ou organismes, aura donné son approbation
aux décisions incriminées sera passible de I ‘amende prévue à I ‘article L. 313-1
» .
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14. Depuis la réforme des responsabilités encourues par les gestionnaires publics
dans l’exercice de leurs fonctions par l’ordonnance du 23 mars 2022 susvisée, cette infraction
est notamment remplacée au 1
er
janvier 2023 par une infraction codifiée à l’article L. 131-9
du CJF, selon laquelle «
Tout justiciable au sens de I’article L. 131-1 qui, par une infraction
aux règles relatives à I’exécution des recettes et des dépenses ou à la gestion des biens
de I’Etat, des collectivités, établissements et organismes mentionnés au même article L. 131-
1, commet une faute grave ayant causé un préjudice financier significatif, est passible
des sanctions prévues à la section 3. / Les autorités de tutelle de ces collectivités,
établissements ou organismes, lorsqu’elles ont approuvé les faits mentionnés au premier
alinéa, sont passibles des mêmes sanctions. / Le caractère significatif du préjudice financier
est apprécié en tenant compte de son montant au regard du budget de l’entité ou du service
relevant de la responsabilité du justiciable
».
15. En vertu notamment de l’article 8 de la DDHC susvisé, et conformément au principe
de la rétroactivité
in mitius
, la loi nouvelle plus douce se saisit de toutes les infractions
qui lui sont antérieures et non définitivement jugées. Cela vaut, s’agissant de la présente
infraction, en particulier pour le plafond de l’amende que la Cour pourrait infliger aux personnes
qui seraient renvoyées devant elle. La condition substantielle d’un lien entre l’infraction
aux règles relatives à l’exécution des dépenses et un préjudice significatif supporté
par l’organisme doit également être réalisée, s’agissant d’un élément qui vient rendre la loi
répressive nouvelle plus douce, en circonscrivant l’infraction.
16. L’article L. 131-13-3° du CJF dispose que «
Tout justiciable au sens de I’article L. 131-1
est passible de I’amende prévue au deuxième alinéa de l’article L. 131-16 lorsqu’il :
(…)
/ 3° Engage une dépense, sans en avoir le pouvoir ou sans avoir reçu délégation à cet effet.
».
17. Ces
dispositions
résultent
de
la
réforme
des
responsabilités
encourues
par les gestionnaires publics dans l’exercice de leurs fonctions, par l’ordonnance
du 23 mars 2022 susvisée, entrée en vigueur le 1
er
janvier 2023. Avant cette date,
les dispositions de l’ancien article L. 313-3 du même code prévoyaient que «
Toute personne
visée à I’article L. 312-1 qui aura engagé des dépenses sans en avoir le pouvoir
ou sans avoir reçu délégation de signature à cet effet sera passible de I’amende prévue
à l’article L. 313-1
».
18. Les éléments constitutifs de l’infraction sont donc restés identiques ; en revanche,
le plafond de l’amende prévu depuis le 1
er
janvier 2023 à l’article L. 131-16 du CJF étant plus
bas que celui prévu, jusqu’au 31 décembre 2022, à l’ancien article L. 313-1 du même code,
cette disposition plus favorable au justiciable est d’application immédiate, y compris aux faits
antérieurs.
Sur la qualification juridique de l’infraction prévue et réprimée par les articles L. 313-4
puis L. 131-9 du code des juridictions financières
Sur l’infraction aux règles des recettes et des dépenses
19. Il est suffisamment établi, notamment par la convention de décembre 2006 conclue entre
la commune et la Caisse des dépôts et consignations, la délibération de la commune
du 10 décembre 2012, les plans d’affaire établis et actualisés que l’opération ici en cause,
concernant la ville de Marseille, la Caisse des dépôts et consignations, la société anonyme
d’économie mixte Marseille Habitat et la société civile immobilière Protis Développement,
prévoyait la cession des places de stationnement, garages ou parkings, ci-après qualifiés
seulement de parkings, de la société civile immobilière Protis Développement.
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20. Cependant, la société civile immobilière Protis Développement a pour objet social
«
L’acquisition de garages, parkings et emplacements de stationnement en vue d’assurer
l’exécution du protocole d’accord signé le 1
er
décembre 2006 entre la Ville de Marseille
et la CDC
[Caisse des dépôts et consignations] ;
/ La location, gestion, entretien
et administration des desdits biens ainsi que de tous biens et droits immobiliers dont la société
sera propriétaire ; / L’acquisition, la propriété, I’exploitation par location ou autrement
de tous biens et droits immobiliers. / Et plus généralement, toutes opérations, de quelque
nature qu’elles soient, se rattachant directement ou indirectement à cet objet, et susceptibles
d’en favoriser la réalisation
».
21. Cet objet social ne porte donc pas sur la cession de biens immobiliers. Il en résulte
qu’il n’entrait pas dans les pouvoirs du gérant, tels que définis à l’article 18 des statuts,
d’aliéner les parkings. Une décision spécifique, telle que prévue à l’article 21 des statuts aurait
dû être prise par les actionnaires.
22. L’approbation des comptes et les quitus accordés au gérant ne sauraient valoir autorisation
au sens de l’article 1854 du code civil, en ce que manquent les formes prévues par l’article 46
du décret du 3 juillet 1978 susvisé et reprises au demeurant par l’article 22 des statuts.
23. En conséquence, en procédant à la cession de places de parking, activité excédant l’objet
social de la société civile immobilière Protis Développement, sans avoir, au préalable, obtenu
l’autorisation de l’assemblée des associés, et sans qu’il soit besoin d’examiner les autres
moyens
soulevés
par
le
ministère
public,
M. Y
et
Mme X,
gérants successifs, ont méconnu les règles relatives à l’exécution des recettes ou à la gestion
des biens de cette société.
Sur la gravité de la faute
24. La
méconnaissance
des
pouvoirs
respectifs
des
gérants
et
de
l’assemblée
des actionnaires constitue en soi une faute grave, en ce qu’elle méconnaît les principes
fondamentaux de la vie d’une société. Cette faute est d’autant plus grave, dans le cas présent,
que, eu égard à la composition du capital, la consultation des associés était aisée.
25. Le
défaut
d’autorisation
valide
s’est
également
accompagné
d’une
absence
de formalisation des règles de fixation des prix de vente qui, compte tenu des différences
constatées, donne une apparence d’arbitraire particulièrement choquante lorsqu’elle est,
comme ici, le fait d’un organisme financé par des fonds publics.
26. Le manquement constaté aux règles d’exécution des recettes ou à la gestion des biens
de la société constitue donc une faute grave.
Sur une exonération résultant de l’article L. 131-6 du CJF
27. M. Y
et
Mme X
soutiennent,
dans
l’hypothèse
où une faute serait retenue à leur encontre, qu’ils devraient bénéficier des dispositions
de l’article L. 131-6 du CJF aux termes desquelles les justiciables ne sont passibles d’aucune
amende «
s’ils peuvent exciper :
(…)
/ 2° D’une délibération préalable d’un organe délibérant
d’une collectivité territoriale ou d’un groupement de collectivités territoriales
(…)
dès lors que
cet organe délibérant a été dîment informé sur l’affaire et que cette délibération présente
un lien direct avec celle-ci
».
28. Outre le fait que les délibérations invoquées ne sont pas déterminées, elles ne sauraient,
en tout état de cause, dès lors qu’elles émanent de la commune de Marseille, exonérer
de leurs responsabilités les gérants de la société civile immobilière Protis Développement,
personne morale distincte de cette commune.
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Sur la constitution d’un préjudice financier significatif
29. La décision de renvoi du procureur général estime que le préjudice causé
par le manquement est constitué par la différence entre le produit attendu de la vente
des parkings conformément aux conditions fixées par les promesses unilatérales de vente
et le produit de la vente après négociation de prix. Elle évalue ce préjudice à 413 645 €
pour la période 2016-2021 et à 319 004 € pour la seule période 2018-2021.
30. Les ventes sont des opérations instantanées. Elles n’ont pas toutes donné lieu
à négociation de prix. Le fait que le ministère public ait sélectionné des ventes ayant donné
lieu à une diminution de prix ne suffit pas à les constituer en un tout indissociable qui,
commencé à la première vente, n’aurait pris fin qu’à la dernière. C’est pourquoi, ainsi
qu’il a été dit précédemment, les ventes antérieures au 17 mai 2018 ne peuvent plus être
concernées par les poursuites. Le montant total des diminutions de prix résultant du mode
de calcul du parquet général pour la période du 17 mai 2018 à la fin de l’année 2021 s’élève
à
la
somme
de
308 274 €,
répartis
entre
M. Y
et
Mme X,
à raison de 189 846 € pour le premier et 118 428 € pour la seconde.
31. Globalement, le prix de cession de l’ensemble des biens a, chaque année, été supérieur
à leur valeur nette comptable. Aucun élément n’a été soumis à la Cour qui permettrait
de comparer ces deux valeurs pour les biens cédés pris individuellement. De même,
aucun élément n’a non plus été soumis à la Cour qui permettrait d’établir que les cessions
se sont effectuées au-dessous du prix de marché. Ces constats, la faculté de négociation
offerte aux parties par les articles 1193 et 1583 du code civil comme les particularités
des contrats de commodat de l’espèce ne permettent donc pas de démontrer que les ventes,
par elles-mêmes, auraient causé un préjudice à la société civile immobilière Protis
Développement.
32. C’est pourquoi, à défaut que l’existence d’un préjudice ait pu être établie, l’infraction prévue
et réprimée par les articles L. 313-4 puis L. 131-9 du CJF n’est pas constituée.
Sur la qualification juridique de l’infraction prévue et réprimée par les articles L. 313-3
puis L. 131-13-3° du code des juridictions financières
33. Ces articles L. 313-3 puis L. 131-13-3° du CJF répriment le fait pour une personne
justiciable de la Cour des comptes d’engager une dépense sans en avoir le pouvoir
ou sans avoir reçu délégation à cet effet.
34. Les faits en cause concernent la cession de biens immobiliers appartenant à la société
civile immobilière Protis Développement. La vente de biens est, par principe, une opération
de recette. Elle peut toutefois entraîner une charge pour l’organisme lorsque le prix de cession
est inférieur à la valeur comptable du bien. Une moins-value est alors, en effet, constatée.
35. Dans le cas présent, ainsi qu’il ressort du solde des opérations exceptionnelles
des comptes 2016 à 2021, le prix de cession des biens immobilisés a été constamment
supérieur à leur valeur nette comptable. Il s’en déduit qu’aucune dépense n’en est résultée
et que les gérants ne sauraient avoir commis l’infraction prévue et réprimée par les articles
L. 313-3 puis L. 131-13-3° du CJF.
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Sur la signature d’un avenant au contrat de travail de la directrice de la société anonyme
d’économie mixte Marseille Habitat
Sur les faits
36. Conformément aux dispositions de l’article L. 225-51-1 du code de commerce
et aux stipulations de l’article 22 des statuts de la société, le conseil d’administration
de la société anonyme d’économie mixte Marseille Habitat a choisi de dissocier les fonctions
de président et de directeur général. Lors de sa séance du 17 mars 2021, le conseil
d’administration
de
la
SAEM
a
été
informé
de
la
nomination
de
Mme X,
recrutée la veille comme directrice exécutive, en qualité de directrice générale
de
la
société.
Mme X
était
donc,
au
sein
de
la
société,
à
la
fois
mandataire sociale en tant que directrice générale, et salariée en tant que directrice exécutive.
37. Le
31 janvier 2022,
Mme X
a
signé
un
avenant
à
son
contrat
de
travail
consistant à lui faire assurer, en plus de sa fonction de directrice exécutive, 55 % de la fonction
de directrice de la gestion locative à la suite du départ de la titulaire du poste. Cet avenant
n’a pas été soumis à l’autorisation du conseil d’administration de la SAEM. Le ministère public
estime que cet avenant constituait une convention règlementée, étant conclu entre la société
et un mandataire social, et qu’il aurait donc dû être soumis à l’approbation du conseil
d’administration ; qu’à défaut, sa signature est constitutive de l’infraction prévue et réprimée
par l’article L. 131-13-3° du code des juridictions financières.
Sur le droit applicable
38. L’article L. 131-13-3° du CJF dispose que «
Tout justiciable au sens de I’article L. 131-1
est passible de l’amende prévue au deuxième alinéa de l’article L. 131-16 lorsqu’il :
(…)
/ 3° Engage une dépense, sans en avoir le pouvoir ou sans avoir reçu délégation à cet effet.
».
39. Ces
dispositions
résultent
de
la
réforme
des
responsabilités
encourues
par les gestionnaires publics dans l’exercice de leurs fonctions, par l’ordonnance
du 23 mars 2022 susvisée, entrée en vigueur le 1
er
janvier 2023. Avant cette date,
les dispositions de l’ancien article L. 313-3 du même code prévoyaient que «
Toute personne
visée à I’article L. 312-1 qui aura engagé des dépenses sans en avoir le pouvoir ou sans avoir
reçu délégation de signature à cet effet sera passible de I’amende prévue à l’article L. 313-
1
».
40. Les éléments constitutifs de l’infraction sont donc restés identiques ; en revanche,
le plafond de l’amende prévu depuis le 1
er
janvier 2023 à l’article L. 131-16 du CJF étant plus
bas que celui prévu, jusqu’au 31 décembre 2022, à l’ancien article L. 313-1 du même code,
cette disposition plus favorable au justiciable est d’application immédiate, y compris aux faits
antérieurs.
41. L’article L. 225-38 du code de commerce dispose : «
Toute convention intervenant
directement ou par personne interposée entre la société et son directeur général,
l’un de ses directeurs généraux délégués, l’un de ses administrateurs, l’un de ses actionnaires
disposant d’une fraction des droits de vote supérieure à 10 % ou, s’il s’agit d’une société
actionnaire, la société la contrôlant au sens de l’article L. 233-3, doit être soumise
à l’autorisation préalable du conseil d’administration. / Il en est de même des conventions
auxquelles une des personnes visées à l’alinéa précédent est indirectement intéressée.
/ Sont également soumises à autorisation préalable les conventions intervenant entre
la société et une entreprise, si le directeur général, l’un des directeurs généraux délégués
ou l’un des administrateurs de la société est propriétaire, associé indéfiniment responsable,
gérant, administrateur, membre du conseil de surveillance ou, de façon générale, dirigeant
de cette entreprise. / L’autorisation préalable du conseil d’administration est motivée
en justifiant de l’intérêt de la convention pour la société, notamment en précisant les conditions
financières qui y sont attachées.
».
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42. Cependant l’article L. 225-39 du code de commerce prévoit que «
Les dispositions
de l’article L. 225-38 ne sont applicables ni aux conventions portant sur des opérations
courantes et conclues à des conditions normales ni aux conventions conclues entre deux
sociétés dont l’une détient, directement ou indirectement, la totalité du capital de l’autre, le cas
échéant déduction faite du nombre minimum d’actions requis pour satisfaire aux exigences
de l’article 1832 du code civil ou des articles L. 225-1, L. 22-10-1, L. 22-10-2 et L. 226-1
du présent code.
».
Sur la qualification juridique de l’infraction prévue et réprimée par les articles L. 313-3
puis L. 131-13-3° du code des juridictions financières
43. Les articles L. 313-3 puis L. 131-13-3° du CJF répriment le fait pour une personne
justiciable de la Cour des comptes d’engager une dépense sans en avoir le pouvoir
ou sans avoir reçu délégation à cet effet. Dès lors que l’avenant en cause constituerait
une convention règlementée, il aurait dû être préalablement approuvé par le conseil
d’administration. À défaut, son signataire aurait engagé la dépense sans en avoir le pouvoir.
44. Mme X
fait
valoir
que
son
recrutement
comme
directrice
de la gestion locative s’est fait dans l’urgence, au départ de la titulaire du poste, pour valoir
jusqu’au recrutement de la nouvelle titulaire et que la rémunération qu’elle percevait à ce titre
correspondait au tiers de la rémunération normale ; qu’ainsi cette convention doit être
considérée comme portant sur une opération courante et conclue à des conditions normales ;
qu’elle relève donc de l’exception de l’article L. 225-39 du code de commerce.
45. Les opérations courantes sont celles que la société réalise habituellement dans le cadre
de son activité sociale. La répétition est une présomption du caractère courant. Mais le critère
d’habitude n’est pas à lui seul déterminant, il convient de prendre également en considération
les circonstances qui ont entouré la conclusion de la convention, de même que sa nature
et son importance juridique ou ses conséquences économiques, voire sa durée.
46. L’avenant
en
cause
a
pour
effet
de
faire
exercer
à
Mme X,
jusqu’à son départ de la société, 55 % des missions de la directrice de la gestion locative,
démissionnaire. Elle devait être assistée dans ces fonctions par trois agents, dont la directrice
adjointe. Cet avenant ne précise aucune durée d’effet, ni qu’il ne vaudrait que jusqu’au
recrutement d’un nouveau directeur de la gestion locative. Il ne concerne pas l’activité sociale
mais l’organisation, le fonctionnement institutionnel de la société. Sa présidente a, de plus,
déclaré au conseil d’administration du 5 décembre 2022 avoir été mise devant le fait accompli.
Au demeurant, le commissaire aux comptes de la SAEM, par une communication
ad hoc
au conseil d’administration du 26 mai 2023, a relevé l’irrégularité de cet avenant qu’il estimait
relever de la catégorie des conventions règlementées.
47. Il résulte de ce qui précède que l’adjonction des fonctions de directrice de la gestion
locative
à
celles
déjà
exercées
par
Mme X
constituait
une convention règlementée, excédait donc les pouvoirs généraux qu’elle détenait es qualités
et aurait dû être soumise à l’autorisation préalable du conseil d’administration de la société
anonyme d’économie mixte Marseille Habitat. À défaut, la signature de ce contrat constitue
un engagement de dépenses sans en avoir le pouvoir.
Sur l’imputation des responsabilités
48. Le ministère public estime que la position de subordination de M. Ro., signataire
de l’avenant pour la société anonyme d’économie mixte Marseille Habitat, l’exonère
de
sa
responsabilité
et
que
Mme X
a
commis
l’infraction
comme responsable de l’acte de son subordonné et comme signataire, pour son compte,
d’une convention règlementée sans l’autorisation du conseil d’administration ni même
inscription à l’ordre du jour de cette instance.
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49. Sur le premier point, l’article L. 131-5 du CJF dispose : «
Le justiciable qui agit
conformément aux instructions préalables de son supérieur hiérarchique et d’une personne
habilitée n’est passible d’aucune sanction. La responsabilité du supérieur hiérarchique
ou de la personne habilitée se substitue, dans ce cas, à la sienne
». Mme X
admet dans son mémoire en défense que c’est sur son ordre que M. Ro. a signé
le
contrat.
Mme X
substitue
donc
sa
responsabilité
à
celle
de M. Ro. pour avoir signé l’avenant à son contrat sans l’autorisation préalable du conseil
d’administration, donc sans en avoir le pouvoir.
50. En
revanche,
le
fait
pour
Mme X
d’avoir
co-signé
l’avenant,
comme bénéficiaire, ne relève pas de l’infraction prévue et réprimée par les articles L. 313-3
puis L. 131-13-3° du CJF. Son acceptation de l’avenant est étrangère à l’acte d’engagement
de la dépense qui ne relève que de l’ordonnateur dans l’exercice de ses fonctions,
ici représenté par M. Ro.
Sur les circonstances aggravantes et atténuantes de responsabilité
51. Au-delà
de
la
faute
ci-avant
constatée,
le
fait
que
Mme X
était personnellement et pécuniairement intéressée à l’affaire et les dispositions de l’article
22.2 des statuts qui réserve au conseil d’administration la fixation de la rémunération
du directeur général aurait dû la conduire, à tout le moins et même si la rémunération
supplémentaire en cause était celle d’un salarié et non d’un mandataire social, à demander
l’approbation formelle de la présidente. Cependant, le travail de redressement accompli
par
Mme X
et
les
difficultés
qu’elle
a
rencontrées
dans
l’exercice
de ses fonctions viennent atténuer sa responsabilité.
Sur l’amende
52. Il sera fait une juste appréciation de la gravité des faits, de leur caractère isolé,
et
des
circonstances
de
l’espèce,
en
infligeant
à
Mme X
une amende de 1 000 €.
Sur la publication de l’arrêt
53. Il y lieu, en l’espèce, de publier l’arrêt au
Journal officiel
de la République française.
Par ces motifs,
DÉCIDE :
Article 1
er
. – M. Y
et
Mme X
sont
relaxés
en ce qui concerne la vente des parkings.
Article 2. – Mme X
est
condamnée
à
une
amende
de mille euros (1 000 €) en ce qui concerne la signature d’un avenant à son contrat de travail.
Article 3. – Le présent arrêt sera publié au
Journal officiel
de la République française.
Fait et jugé par M. Jean-Yves BERTUCCI, président de chambre, président de la formation ;
MM. Daniel-Georges COURTOIS, Francis SAUDUBRAY, Patrick BONNAUD, Claude LION,
conseillers maîtres.
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En présence de Mme Vanessa VERNIZEAU, greffière de séance.
En conséquence, la République française mande et ordonne à tous commissaires de justice,
sur ce requis, de mettre ledit arrêt à exécution, aux procureurs généraux et aux procureurs
de la République près les tribunaux judiciaires d’y tenir la main, à tous commandants
et officiers de la force publique de prêter main-forte lorsqu’ils en seront légalement requis.
En foi de quoi, le présent arrêt a été signé par
Vanessa VERNIZEAU
Jean-Yves BERTUCCI
En application des articles R. 142-4-1 à R. 142-4-5 du code des juridictions financières,
les arrêts prononcés par la Cour des comptes peuvent être frappés d’appel devant
la Cour d’appel financière dans le délai de deux mois à compter de la notification. Ce délai
est prolongé de deux mois pour les personnes domiciliées à l’étranger. La révision d’un arrêt
peut être demandée après expiration des délais d’appel, et ce dans les conditions prévues
aux articles R. 142-4-6 et R. 142-4-7 du même code.