Epinal, le 11 février 2008
Le Président,
Première section
Réf. à rappeler :
Recommande + A.R
Monsieur le Directeur général,
Par lettre du 13 décembre 2007, je vous ai communiqué le rapport d’observations
définitives de la chambre régionale des comptes concernant la gestion de la Société
d’équipement du bassin lorrain (SEBL) jusqu’à la période la plus récente.
Je vous prie de bien vouloir trouver ci-joint le rapport d’observations, accompagné
des réponses qu’il a suscitées et je vous saurai gré d’en assurer la communication à votre
conseil d’administration dès sa plus proche réunion.
Cette notification annule et remplace celle transmise le 11 février 2008.
Ce rapport est également adressé aux exécutifs des collectivités territoriales
actionnaires et sera communiqué, par leurs soins, à leurs assemblées délibérantes respectives
dès leur plus proche réunion. Inscrit à l’ordre du jour il sera joint à la convocation adressée à
chacun des membres de ces assemblées et donnera lieu à un débat.
Après information de l’assemblée délibérante, le rapport d’observations deviendra un
document communicable à toute personne qui en fera la demande, conformément aux
dispositions de la loi du 17 juillet 1978, relative à la communication des documents
administratifs.
Je vous prie de croire, Monsieur le Directeur général, à l'expression de ma
considération distinguée.
Jean MOTTES
Monsieur Bernard FRICOTEAUX
Directeur général de Société d’équipement du bassin lorrain (SEBL)
48 place Mazelle
57045 METZ Cedex
RAPPORT D’OBSERVATIONS DEFINITIVES
SOCIETE D’EQUIPEMENT DU BASSIN LORRAIN
(SEBL)
1.
Rapport d’observations définitives du 13 décembre 2007
2.
Réponse de M. Bernard FRICOTEAUX, directeur général de la Société
d’équipement du bassin Lorrain (SEBL) par lettre du 11 janvier 2008.
3. Réponse de M. Jean-Pierre MASSERET, président du conseil régional de
Lorraine, par lettre du 5 février 2008.
Le présent rapport est composé de la façon suivante :
S O M M A I R E
SYNTHESE
5
1.
INTRODUCTION
7
2.
PRÉSENTATION DE LA SEBL
8
2.1.
L’objet social
8
2.2.
La répartition du capital social
9
2.3.
L’organisation
9
3.
ANALYSE FINANCIÈRE
10
3.1.
L’évolution du chiffre d’affaires
10
3.1.1.
Evolution du chiffre d’affaires
10
3.1.2.
L’origine des rémunérations
11
3.1.3.
Les relations avec deux sociétés, la SAREMM et Euromoselle Développement
12
3.2.
Le poids des charges de personnel
17
3.3.
Comparaison du chiffre d’affaires avec l’EBE
18
3.4.
L’impact des résultats financiers et exceptionnels sur le résultat annuel
18
3.4.1.
Les résultats financiers
19
3.4.2.
Les résultats exceptionnels (avant impôts)
19
3.4.3.
L’origine des recettes exceptionnelles pour les deux derniers exercices (sources SEBL)
19
3.5.
L’évolution des capitaux propres de la société
21
3.5.1.
Les résultats nets après impôt
21
3.5.2.
Les conséquences sur les capitaux propres de la société (hors subventions par conséquent)
22
3.5.3.
Les
provisions pour risques en 2005
22
3.6.
Les valeurs mobilières de placement
23
3.6.1.
L’évolution des valeurs mobilières de placement
23
3.6.2.
Des plus values potentielles
24
3.7.
Le bilan de la SEBL
25
3.7.1.
Fiabilité du bilan (société et opérations)
25
3.7.2.
Le bilan fonctionnel (société) en 2005
27
4.
LE SUIVI DES OPÉRATIONS
28
4.1.
Présentation des opérations
28
4.2.
Des annexes aux comptes financiers erronées
29
4.2.1.
Les concessions publique d’aménagement
29
4.2.2.
Les conventions de mandats de maîtrise d’ouvrage
30
4.2.3.
Les opérations relatives aux lycées
31
4.2.4.
Une absence de concordance avec les opérations de la balance comptable
31
4.3.
Des opérations non clôturées génératrices de trésorerie
31
5.
LA COMMANDE PUBLIQUE
33
5.1.
Organisation de la commande publique
33
5.2.
L’achat de prestations sans marché : le recours aux géomètres
36
5.3.
Des procédures de passation insuffisamment sécurisées
36
5.3.1.
Des procédures d’enregistrement incertaines
37
5.3.2.
Des délais trop restreints
38
5.3.3.
La limitation excessive de la concurrence
39
5.3.4.
Des données financières à perfectionner
40
5.3.5.
Des critères de choix non respectés
41
5.3.6.
Des procédures suivies par la commission d’appel d’offres à conforter
43
5.4.
Des procédures d’exécution parfois mal encadrées
46
5.4.1.
La gestion des avenants
46
5.4.2.
Le recours injustifié à des protocoles transactionnels
48
5.5.
Analyse des conventions « type »
49
5.5.1.
Les traités de concessions publiques d’aménagement
49
5.5.2.
Les contrats de mandat
51
SYNTHESE
La société d’équipement du bassin lorrain (SEBL) présente, au vu de ses résultats et de
ses bilans, une situation financière satisfaisante même si elle doit s’interroger sur son champ
d’action, elle intervient en effet majoritairement pour le compte de collectivités du
département de la Moselle, sur l’importance décroissante en masse financière des opérations
de concession et sur la faiblesse de son excédent brut d’exploitation. Les résultats après impôt
de la société ne sont excédentaires qu’avec l’apport non négligeable, au cours des derniers
exercices, du résultat exceptionnel.
Les placements de trésorerie, par ailleurs, sont conséquents et proviennent, pour 6,9 M€
environ, d’opérations désormais clôturées.
L’analyse de la rémunération sur opérations de la SEBL montre l’importance prise par les
contrats passés avec les sociétés d'aménagement et de restauration de Metz Métropole
(
SAREMM) et Euromoselle développement (EMD). Ces dernières, dépourvues de personnels
et
directement gérées par la SEBL depuis de nombreux exercices, pourraient être considérées
comme des sociétés « confondues » avec cette dernière. La Chambre appelle l’attention des
responsables de ces trois sociétés sur l’existence d’un risque potentiel, notamment s’il était
envisagé de présenter leurs candidatures pour des opérations de mandat ou de concession pour
lesquelles une mise en concurrence est obligatoire.
La chambre a constaté également l’absence de comptabilisation des charges supportées
par la SEBL pour assurer le fonctionnement de ces deux sociétés ce qui, dans ces conditions,
fragilise le calcul de sa rémunération perçue en contrepartie de ses interventions. C’est
notamment le cas pour celle égale à 80 % des rémunérations dues à la SAREMM et à EMD
sur les opérations.
Si la sincérité des bilans de la SEBL ne saurait être remise en cause par la chambre,
néanmoins, les annexes présentent des lacunes. En effet, plusieurs opérations de concession y
restent décrites alors que la société n’est plus propriétaire de terrains commercialisables. De
même, plusieurs opérations réalisées sous le régime du mandat, pourtant achevées, n’ont pas
obtenu de quitus. En sens inverse, quelques opérations, certes en nombre restreint, ne sont pas
recensées en dépit d’un degré de réalisation attestant de leur existence.
L’analyse du processus de la commande publique a mis l’accent sur une organisation
interne affaiblie par un défaut itératif de formation des personnels chargés de sa mise en
oeuvre. Cette carence n’est pas sans conséquence sur la qualité des procédures conduites et
génère des risques de contentieux.
Des lacunes ont été relevées, par exemple, dans l’enregistrement des offres entraînant des
confusions dans la réception ou l’acceptation de candidatures lesquelles sont soumises parfois
hors délai. L’organisation de la concurrence appelle également des observations dès lors
qu’elle est anormalement réduite à cause de l’étroitesse des délais de réponse imposés aux
sociétés et parce que les appels à candidature ne concernent que les seules entreprises
générales. Dans ce dernier cas, l’effet recherché n’est pas toujours atteint, les entreprises
retenues sous-traitant jusqu’à 80% des marchés attribués.
Le processus d’analyse des offres n’est assuré ni par l’externalisation de la commission
d’appel d’offres, ni par les procédures suivies par les différents intervenants de la commande
publique. Les critères de choix fixés par le règlement de consultation ne sont que trop
rarement suivis par les analyses et ne servent jamais de support explicite à la motivation des
choix effectués.
L’exécution des marchés, bien que d’un aspect général satisfaisant, comporte des
incertitudes. Le recours aux avenants peut être abusif, dès lors qu’il a pour objet d’apporter un
habillage juridique contractuel à des prestations dont l’augmentation est supérieure à 15% des
montants initiaux. La modification des conventions de mandats antérieures à l’exercice 2003
mais ayant bénéficié de la validation législative, ne peut sans risques certains être réalisée au
moyen d’avenants. Enfin, le renouvellement fréquent par tacite reconduction des traités de
concession d’aménagement contrevient aux principes fondamentaux régissant la commande
publique.
1.
INTRODUCTION
1.1.
L’examen de la gestion de la société d’équipement du bassin lorrain (SEBL)
pour les exercices 1999 à 2006 a été inscrit au programme 2006 de la chambre régionale des
comptes de Lorraine.
La lettre d’ouverture de contrôle a été adressée au directeur de la SEBL,
Monsieur Jean-Charles Hebert, le 16 octobre 2006. Les présidents successifs du conseil
d’administration, Messieurs René Ludwig et Lionel Fournier ont été tenus informés du
contrôle le 19 décembre 2006.
1.2.
Conformément aux dispositions de l’article L. 241-7 du code des juridictions
financières, l’entretien préalable a été tenu par les magistrats rapporteurs avec le directeur en
fonction le 26 janvier 2007 dans les locaux de la SEBL à Metz.
La chambre, dans sa séance du 6 mars 2007, a arrêté ses observations provisoires qui
concernent l’analyse financière et la fiabilité des comptes, la gestion de la commande
publique, le suivi des opérations de la SEBL.
A la suite de l’examen par la chambre du rapport d’instruction, le rapport
d’observations provisoires a été transmis le 25 juin 2007 :
-
au directeur de la SEBL,
-
au président du conseil d’administration.
Des extraits ont été transmis le 25 juin 2007 :
- au directeur de la SAREMM,
- au président de la société Euromoselle Développement,
- au président de la communauté d’agglomération de Sarreguemines confluences,
- au président de la communauté de communes Epinal Golbey.
Les réponses apportées aux observations provisoires de la chambre ont été enregistrées
dans les conditions suivantes :
Destinataire
Date de la
réponse
Directeur SEBL
27 août 2007
Président du conseil d’administration
Néant
Directeur SAREMM
Néant
Directeur Euromoselle développement
Néant
Président CA Sarreguemines Confluences
Néant
Président CCom Epinal Golbey
Néant
La chambre a arrêté ses observations définitives au cours de sa séance du
21 novembre 2007.
2.
PRÉSENTATION DE LA SEBL
2.1.
L’objet social
L’objet social, tel qu’il ressort des statuts modifiés par l’assemblée extraordinaire du
8 octobre 2002 est le suivant :
« 1°
de procéder à l’étude et à tous actes nécessaires à la réalisation de grands
équipements collectifs (assainissement, adduction d’eau, réseaux divers, bases de
loisirs...) ainsi que d’opérations d’aménagement de rénovation urbaine, restauration
immobilière et d’actions sur les quartiers dégradés ;
2°
de procéder à l’étude et à la construction d’immeubles à usage de bureaux ou
de locaux industriels destinés à la vente ou à la location ;
3°
de procéder à l’étude et à la construction ou à l’aménagement sur tous
terrains d’immeubles collectifs ou individuels à usage principal d’habitation pour
les 3/4 au moins de leur superficie totale et principalement d’immeubles bénéficiant
de financements aidés par l’Etat, ainsi qu’à la construction et à l’aménagement des
équipements d’accompagnement, à la location ou à la vente de ces immeubles et à la
gestion, à l’entretien et à la mise en valeur par tous moyens des immeubles
construits ;
4°
de procéder à l’étude et à la construction ou à l’aménagement sur tout terrain
d’équipements publics ou privés complémentaires des activités visées aux 1°, 2° et 3°
ci-dessus, ainsi qu’à l’exploitation, à la gestion, à l’entretien et à la mise en valeur
par tout moyen des ouvrages et équipements réalisés.
La société exercera les activités visées ci-dessus tant pour son propre compte que
pour autrui ; elle exercera en particulier ces activités dans le cadre de conventions passées
avec des collectivités territoriales et notamment dans le cadre de conventions de mandat, de
prestations de service, d’affermage ou de concessions.
Et d’une manière générale, elle peut réaliser toutes les opérations qui sont
compatibles avec cet objet, s’y rapportent et contribuent à sa réalisation. »
Les statuts reprennent l’ensemble des activités sociales de la société d’économie
mixte.
2.2.
La répartition du capital social
Le capital social a été fixé à 950 000 €, divisible en 950 000 actions de 1 € chacune.
Cinq collectivités territoriales, à elles seules, détiennent 67,33 % des actions.
2.3.
L’organisation
Si l’organigramme fonctionnel retranscrit correctement la répartition des rôles dans la
société, les relations entre cette dernière et les deux sociétés d’économie mixte, EMD et
SAREMM qui ont leur siège dans les locaux de la SEBL, n’apparaissent pas clairement.
En réponse aux observations provisoires de la chambre, le directeur a indiqué que
l'articulation du fonctionnement de la société est basée sur le chargé d'opération coordinateur
administratif, technique et financier qui, pour mener à bien ses taches, sollicite les services
internes de la société. Il est l'interlocuteur des collectivités locales et assume entièrement le
bon déroulement d'une opération.
Les services financiers traitent l'information comptable, le service dit « marché »
intervient dans le processus de la commande publique après la désignation du titulaire ; si son
rôle se limite au suivi administratif et financier, y compris le décompte final, il alimente, au
travers de ses traitements, une base de données où les chargés d'opérations peuvent puiser et
enfin, le service juridique intervient en assistance globale, en veillant tout au long des
opérations à la conformité et à la légalité des procédures et des documents utilisés.
3.
ANALYSE FINANCIÈRE
3.1.
L’évolution du chiffre d’affaires
3.1.1.
Evolution du chiffre d’affaires
1999
2000
2001
2002
2003
2004
2005
CA
3 774 752
223 514 366
37 813 716
11 458 601
14 565 921
26 222 486
34 792 295
Le chiffre d’affaires de la société a connu une évolution variable sur la période
étudiée. Ainsi celui de 2005, bien qu’en hausse depuis 2002 reste encore inférieur à celui de
2001 (- 8 % environ) sans évoquer celui de 2000, fortement marqué par l’activité de
concession à l’origine de produits s’élevant à 220 402 933 €. Cette évolution erratique est
directement liée à l’importance financière des concessions en portefeuille, leur nombre,
comme il sera vu infra, restant stable depuis plusieurs exercices.
Toutefois, sur les quatre derniers exercices, le chiffre d’affaires a augmenté de
203,6 % ce qui atteste du dynamisme de la société.
Ce chiffre d’affaires est principalement réalisé dans le département de la Moselle.
Selon le directeur, «
l'explication des évolutions importantes constatées réside
essentiellement du traitement comptable de l'avis n°99-05 du CNC paru au journal officiel le
30 décembre 1999.
En 2000, l'application de ce nouveau régime de comptabilisation des opérations
d'aménagement conduit, dans un premier temps, à intégrer dans le compte de résultat de cette
année 2000, l'ensemble des flux financiers existant depuis la création de ces concessions,
puis, dans un second temps, de procéder au dégagement d'un résultat en fonction de la règle
de l'avancement, et , dans un troisième et dernier temps, de neutraliser ce résultat qui ne peux
être, en définitif, constater qu'au terme de la réalisation : ce qui a pour conséquence un
chiffre d'affaire pour cette année 2000, hors proportion de son activité normale et annuelle ».
3.1.2.
L’origine des rémunérations
3.1.2.1.
L’importance des opérations de concession
Les
rémunérations
opérationnelles
sont
majoritairement
constituées
par
les
concessions d’aménagement à hauteur de 66 % environ en 2005. Le chiffre d’affaires de la
société est ainsi pérennisé par des opérations portant sur des durées longues (trente ans) et, de
surcroît, renouvelables.
La pérennité de la société, sur le plan financier, peut être appréhendée par l’évolution
du nombre des concessions (source : situations comptables des opérations).
1999
2000
2001
2002
2003
2004
2005
%
67
52
56
59
66
67
67
0
La SEBL, après avoir connu une baisse sensible du nombre d’opérations de
concession de 1999 à 2000, a rétabli progressivement sa situation pour retrouver, depuis 2004,
sa situation de 1999.
3.1.2.2.
La répartition géographique des rémunérations sur contrats
Si la rémunération su contrats a progressé de presque 32 % sur la période étudiée, elle
le doit aux contrats passés en Moselle, ceux des autres des départements et de la région
Lorraine sont en forte décroissance. Si la Moselle, structurellement, représentait en 1999
51,31 % de la rémunération globale sur contrats de la société, elle atteint désormais 81,23 %
de cette même rémunération.
3.1.2.3.
La répartition du chiffre d’affaires en 2005
En 2005, le chiffre d’affaire de la SEBL se décomposait comme suit :
- rémunérations sur contrats : 1 818 067 €, soit 5,22 %,
- ventes sur opérations en CPA : 23 092 095 € soit 66,37 %,
- ventes des constructions réalisées (dans le cadre de CPA) : 9 351 747 € (dont marges
brutes : 120 000 €), soit 26,87 %,
- loyers et charges locatives : 530 386, soit 1,52 %.
La SEBL conforte son chiffre d’affaires à la suite de la conclusion de diverses
conventions avec deux sociétés ne disposant pas de personnel. Il s’agit de la SAREMM et
d’Euromoselle Développement.
3.1.3.
Les
relations
avec
deux
sociétés,
la
SAREMM
et
Euromoselle
Développement
3.1.3.1.
Avec la SAREMM
Cette société dispose d’un capital social de 230 000 € détenu majoritairement par la
communauté d’agglomération de Metz métropole (71,13 % du capital).
Selon ses statuts, dans leur version arrêtée le 21 juin 2005, cette société a notamment
pour objet «
de procéder à l’étude et à tous les actes nécessaires à la réalisation d’opérations
d’aménagement, de rénovation urbaine, de restauration immobilière et d’actions sur les
quartiers dégradés ; de procéder…à la construction d’immeubles à usage de bureaux ou de
locaux industriels destinés à la vente ou à la location… à la construction ou à l’aménagement
sur tout terrain d’équipements publics ou privés complémentaires
» …
Une convention d’administration a été conclue avec la SEBL le 25 janvier 1999
modifiée par un avenant de la même date précisant le contenu de l’article traitant de la
rémunération. Cette rémunération a été initialement fixée à 200 000 F HT (30 989 €), montant
révisable annuellement en fonction de l’évolution de l’indice INSEE du coût de la
construction.
La convention conclue pour une durée de 4 ans à compter du 1
er
janvier 1999 est
renouvelable par tacite reconduction par période de deux ans. Elle prévoit la mission pour la
SEBL d’assurer la préparation des délibérations et le contrôle de l’exécution des décisions du
conseil d’administration relatives à l’administration générale de la SAREMM ; cette dernière
ne disposant pas de personnel.
Une seconde convention du 25 janvier 1999, confie à la SEBL un mandat d’assistance
à maître d’ouvrage pour les opérations confiées à la SAREMM. La rémunération due à la
SEBL est égale à 80 % HT de la rémunération revenant à la SAREMM au titre des opérations
qui lui sont confiées.
La SEBL, en contrepartie, ne tient pas un détail des charges occasionnées par ses
interventions au profit de la SAREMM, ce qui rend critiquables les règles de rémunération
retenues.
Sur un plan financier, la situation de la SAREMM n’appelle pas d’observation, ses
capitaux propres s’élevant au 31 décembre 2005 à un montant de 468 230 € pour un capital
social de 230 000 €.
Son chiffre d’affaires, à la même date, atteint 5 871 500 € et permet de dégager un
excédent d’exploitation de 129 807 €. Cette société bénéficie de l’application de plusieurs
conventions conclues avec la ville de Metz :
-
convention du 21 novembre 2001 d’assistance technique pour assurer la maîtrise
d’oeuvre de travaux de VRD, d’aménagements d’espace extérieurs et de réalisation de
travaux topographiques afférents à l’aménagement de la ZAC « Quartier de
l’amphithéâtre »,
-
convention du 30 avril 1991 d’assistance technique pour la ZAC de « la petite
Woëvre »,
-
convention du 31 octobre 1992 d’assistance technique pour la ZAC « de la grange aux
bois »,
-
convention du 26 juin 1995 d’assistance technique pour la ZAC « des hauts de
Queuleu »,
-
convention du 29 mai 1998 d’assistance technique pour la ZAC « de Sébastopol ».
Son bilan n’appelle pas davantage d’observation si ce n’est sur l’importance des
valeurs mobilières de placement qui s’élèvent à 7 966 935 € (produits financiers de 32 293 €)
à rapprocher d’un total d’actif net de 15 812 165 €, soit 50,38 %.
Sur la période analysée, la SEBL a bénéficié des rémunérations suivantes :
En €
1999
2000
2001
2002
2003
2004
2005
gestion
30 489
30 950
31 383
32 824
33 516
36 640
36 513
mandat
0
194 584
415 753
287 930,45
234 927,54
268 280,54
752 062,27
total
30 489
225 534
447 136
320 754,45
268 443,54
304 920,54
788 575,27
3.1.3.2.
Avec « Euromoselle développement »
Selon ses statuts modifiés en dernier lieu le 27 juin 2002, cette société assure
principalement, pour le compte notamment de la communauté de communes de Maizières-lès-
Metz (précédemment district), des missions d’aménagement.
Son capital social, en juin 2006, s’élève à 230 000 € dont 79,54 % sont détenus par
ladite communauté de communes. La SEBL détenant pour sa part 4,97 % du capital. Son
administrateur est M. Jean-Charles Hebert directeur général de la SEBL.
-
L’origine de l’intervention de la SEBL
Le 1
er
février 1995, la société Euromoselle Développement a conclu un contrat de
prestations de services d’une durée de trois mois avec la SEBL pour que cette dernière assure
une mission «
portant sur son organisation, ses procédures et les opérations conduites par
la SEM
».
Ce contrat a été transformé le 16 juin 1995 en un contrat de « mission d’assistance »
allant jusqu’au 30 novembre 1995. L’objet de la mission étant de constituer un «
dossier
cadre de la société et de ses opérations de manière à préciser, définir et clarifier les termes et
montants des engagements de la SEM vis-à-vis du district (désormais communauté de
communes), son principal mandant ou concédant et actionnaire
». Il est vrai que la
précédente intervention de la SEBL avait fait apparaître « un certain nombre de problèmes »
notamment sur les opérations, fusionnées avec les comptes propres de la société, et plus
particulièrement sur celle de « l’Aquadrome ».
Le 5 décembre 1995, le conseil d’administration de la société a décidé de passer deux
conventions avec la SEBL, l’une d’administration générale, l’autre, par voie de mandat, pour
la conduite des opérations qui lui sont confiées. A cette même date, l’assemblée générale de la
société a décidé d’affecter en « autres réserves » une somme de 2 430 000 F (370 451 €).
La convention d’administration de la société a été passée le 9 janvier 1996. Elle a été
modifiée par deux avenants dont le dernier est daté de mars 2002 (modification de la
rémunération). Sa durée est de cinq ans renouvelable par période de cinq ans (tacite
reconduction). La SEBL est chargée d’assurer la préparation des délibérations et le contrôle
des décisions du conseil d’administration relatives à l’administration générale de la société.
La SEBL est désormais rémunérée à hauteur de 38 112,25 € HT.
Le mandat d’assistance à maître d’ouvrage a été conclu le 9 janvier 1996 modifié trois
fois depuis dont la dernière, le 31 mai 2005, qui a prolongé la durée de la convention jusqu’au
1
er
janvier 2011. L’avenant n° 2 de mars 2002 retenant une rémunération désormais égale à
80 % HT de la rémunération due à Euromoselle Développement. Selon la convention, la
mission de la SEBL est d’assister le maître d’ouvrage pour la conduite des opérations qui lui
sont confiées.
La SEBL ne tient pas de comptabilité analytique permettant de connaître le coût de ses
interventions ce qui rend critiquables les rémunérations retenues.
Sa double activité au profit d’Euromoselle Développement lui procure les
rémunérations suivantes :
En €
2000
2001
2002
2003
2004
2005
rémunération
193 508
138 812
133 154,14
141 310,59
187 812,10
341 453
-
Sur les comptes de la société Euromoselle Développement (EMD)
La pérennité de la société analysée en 2005 à partir de la structure de ses capitaux
propres est assurée. Les capitaux propres s’élèvent à 540 129 € pour un capital social de
230 000 € et ce, en dépit d’un report à nouveau négatif pour 356 090 €. Le résultat de l’année
étant un excédent de 53 374 €.
Cette appréciation positive des capitaux propres est due à l’importance des « autres
réserves » d’un montant de 589 978 € pour lesquels il a été vu qu’elles ont été confortées
en 1995. Ces réserves sont de nature à absorber les déficits de la société sur plusieurs
exercices. Les résultats de la société ont été en effet déficitaires trois fois sur les quatre
derniers exercices, en 2002, 2003 et 2004.
Son chiffre d’affaires est de 2 411 197 €, pour des produits d’exploitation de
3 431 628 €, à rapprocher d’un montant de charges d’exploitation de 3 423 743 €.
Bien que disposant d’une trésorerie de 110 592 € et de valeur mobilières de placement
pour 3 822 365 € (produits financiers : 47 142 €), cette société devait à la SEBL en 2004 une
somme de 241 392 €, portée en 2005
à 649 770 €, (source : rapport du commissaire aux
comptes de la SEBL de 2005).
La chambre prend acte de la volonté de la SEBL de mettre en place prochainement une
comptabilité analytique susceptible d’informer la société sur les charges de gestion facturées à
ses deux clientes.
3.1.3.3.
Commentaires
-
du point de vue de la gestion
Les conventions conclues par la SEBL avec ces deux sociétés lui procurent une
rémunération égale en 2005 à 1 130 028,27 € soit presque 40% du total des rémunérations sur
contrats. Ces rémunérations contribuent à asseoir son chiffre d’affaires. Le renouvellement,
par tacite reconduction des contrats, pérennise cette source de revenus.
-
du point de vue du droit
Les deux sociétés SAREMM et « Euromoselle Développement » ne disposent pas de
structures administratives propres. Elles n’ont pas de personnel. Leur fonctionnement
administratif dépend directement de l’intervention de la SEBL. C’est à cette dernière qu’il
revient d’établir les ordres du jour des séances du conseil d’administration ou de l’assemblée
générale, de préparer les projets de résolution et de délibération, d’arrêter le rapport annuel du
conseil d’administration et de proposer les affectations de résultats. La SEBL assure les
relations avec les tiers, tient à jour les dossiers, gère la correspondance, est en rapport avec
l’administration, dresse la comptabilité et, enfin, conduit la direction des sociétés.
La SAREMM et EMD ne gèrent pas directement les affaires qui leur sont confiées. La
mission de la SEBL «
porte tout au long du processus sur la mise au point des conditions
juridiques et financières de l’ensemble des études techniques et des travaux nécessaires à la
réalisation des opérations, leur administration, leur gestion, la conduite et la liquidation de
leur réalisation
».
Rien, en apparence, pourtant, ne les empêcherait d’être retenues pour gérer de
nouvelles concessions et ce, même si la Cour de justice de l’Union européenne a considéré
tout récemment, dans son arrêt du 18 janvier 2007 (Jean Auroux contre commune de Roanne),
qu’une convention publique d’aménagement est un marché public. La Cour considère que la
détermination de la valeur de la CPA se fait en additionnant la valeur totale des travaux
exécutés par le soumissionnaire et les recettes qui proviendront des tiers en contrepartie des
ouvrages réalisés à leur compte. Du côté du droit national, le décret du 31 juillet 2006 dispose
qu’une publicité européenne doit être assurée quand le montant total des travaux est égal ou
supérieur à 5 270 000 € HT. La procédure restant libre quand la participation financière de la
personne publique reste inférieure à 135 000 € HT.
Même si selon le directeur «
la confusion de société étant caractérisée par un défaut
de séparation des activités ou des avoirs, une communauté de comptes bancaires, une
imbrication des contrats passés entre elles, un enchevêtrement des éléments du patrimoine
,
les avoirs et les éléments de patrimoine, ainsi que vous le relevez, sont bien distincts, il n'y a
pas d'imbrication des contrats passés entre ces deux sociétés et la SEBL ; les contrats passés
par la
SAREMM
ou EMD n'engagent que ces deux Sem vis-à-vis de leurs clients respectifs ;
les conventions de gestion passées avec la SEBL étant totalement indépendantes et enfin la
gestion comptable de chacune de ces sociétés est totalement identifiable et indépendante ; il
en est de même de leur actionnariat et de leur mode de gouvernance ».
Il semble cependant que ces deux sociétés encourent le risque d’être confondues avec
la SEBL. La confusion de sociétés est notamment caractérisée par un défaut de séparation des
activités ou des avoirs, une communauté de comptes bancaires, une imbrication des contrats
passés entre-elles, un enchevêtrement des éléments du patrimoine (Cour de Cassation,
chambre commerciale n° 71-11 496 RTD).
Il est observé qu’entre ces deux sociétés et la SEBL il pourrait exister un défaut de
séparation des activités (les opérations de la SAREMM et d’EMD, sont en réalité gérées par
la SEBL) et une imbrication des contrats (tout contrat passé par ces deux sociétés engage
juridiquement la SEBL). En revanche les avoirs et les éléments du patrimoine sont bien
distincts.
La chambre se doit d’évoquer le risque de confusion des sociétés même si elle
reconnaît qu’il n’existe aucune difficulté à identifier sur un plan comptable les activités de
chacune d’elle. La reprise en main par la SEBL de la société EMD a pour origine des
difficultés de gestion qui auraient pu conduire cette dernière à s’interroger sur son existence,
les opérations détenues en portefeuille sont anciennes ; la poursuite de l’activité de la
SAREMM tient également à l’exécution de contrats désormais anciens ; ces deux sociétés
n’ont plus obtenu de contrats depuis les liens les unissant à la SEBL.
Si ces deux sociétés cherchaient à obtenir de nouveaux contrats, elles ne pourraient
présenter qu’une apparente autonomie de gestion étant entendu que leur savoir-faire est en
réalité celui de la seule SEBL. Or, selon le conseil de la concurrence, la collectivité publique
doit être informée par l’entreprise candidate, lors du dépôt de son offre, des situations de sous-
traitance (décision n° 93-D-47 « sociétés Avenir paysage, Bronzo et autres ») ou de recours à
une subdélégation (avis n° 99-A-16 « gestion déléguée des transports de voyageurs du
département du Nord »).
Enfin, le risque de confusion de ces sociétés est d’autant plus important que les liens
les unissant s’inscrivent dans la durée, les conventions pouvant être prolongées par tacite
reconduction.
La chambre rappelle qu’une société dénuée de toute effectivité est détournée de sa
vocation légale telle que définie par l’article 1832 du code civil, le droit dégénérant en abus.
La sanction première d’une telle situation est la nullité pure et simple de la société.
3.2.
Le poids des charges de personnel
Les charges d’exploitation de la société ont progressé sur la période de 44,72 %
passant de 1 878 949 € en 1999 à 2 719 289 € en 2005.
Cette progression est due essentiellement aux charges de personnel qui ont augmenté,
sur cette même période, de 46,92 %, malgré une stabilité des effectifs. Ces charges étaient de
1 320 301 € en 1999 et atteignent en 2005 1 939 844 €. Structurellement, sur toute la période,
ces charges ont représenté plus de 70 % du total des charges d’exploitation : 70,26 % en 1999,
71,33 % en 2005.
Le ratio « frais de personnel sur chiffres d’affaires » analysé à partir de l’exercice 2001
est passé de 4,15 % à 5,57 % en 2005 laissant supposer une légère baisse de la productivité du
personnel.
En revanche, ce même ratio établi entre 2002 et 2005, traduit une augmentation de
cette productivité, les charges de personnel pesant de moins en moins sur le chiffre d’affaires.
2002
2003
2004
2005
ratio
14,61
12,39
7,20
5,57
3.3.
Comparaison du chiffre d’affaires avec l’EBE
1999
2000
2001
2002
2003
2004
2005
CA
3 774 752
223 514
366
37 813
716
11 458
601
14 565
921
26 222
486
34 792
295
EBE
370 217
662 208
1 048 885
44 388
419 818
- 14
- 248 093
Taux
9,80
0,29
2,77
0,38
2,88
Ns
NS
Si la rentabilité de la société se mesurait, comme à l’accoutumée, à partir de l’excédent
brut d’exploitation, la société pourrait ne pas être considérée comme rentable, du moins pour
les deux derniers exercices.
Toutefois cette appréciation doit être corrigée par la prise en considération du résultat
exceptionnel découlant de la gestion par la société d’opérations particulières, notamment de
crédit bail.
3.4.
L’impact des résultats financiers et exceptionnels sur le résultat annuel
La formation du résultat de la société est influencée partiellement par le résultat
financier et plus fortement, par le résultat exceptionnel.
Son évolution sur les trois derniers exercices permet de vérifier ce constat :
2003
2004
2005
EBE
419 818
- 14
- 248 093
Résultat d’exploitation
- 111 742
- 587 846
13 232
Résultat courant
- 92 510
- 545 591
22 186
Résultat exceptionnel
136 563
976 750
429 207
impôts
- 209 378
- 357 404
- 163 553
Résultat net comptable
- 165 324
73 755
287 841
Les déficits enregistrés en 2002 et 2004 sont dus directement aux conséquences d’un
contrôle fiscal ayant entraîné un redressement, au titre de l’impôt sur les sociétés, de
210 336,89 € en 2002 et de 304 084 € en 2003.
Le résultat courant, après avoir connu un solde négatif important en 2004, s’est rétabli
faiblement en 2005. Le résultat exceptionnel est bien la variable d’ajustement permettant soit
d’atténuer un résultat négatif, c’est le cas en 2003, soit de contribuer à générer un résultat
excédentaire, notamment en 2005.
3.4.1.
Les résultats financiers
Positifs depuis 2000, ces résultats ont un faible impact sur la formation du résultat, à
l’exception des années 2001 et 2002. En 2005 les produits financiers se sont élevés à
168 971,85 € dont 147 513,80 € de rémunération de la structure société et 21 458,05 €
seulement pour l’activité de construction. Etant précisé, ainsi que le souligne le directeur en
réponse aux observations provisoires de la chambre
que «
les chiffres annoncés ne
représentent qu'une partie des produits financiers de l'exercice ; le reste, la plus grande
partie : entre 7/10 et 9/10 des produits financiers, étant intégré dans les comptes des
opérations ».
3.4.2.
Les résultats exceptionnels (avant impôts)
Au cours de la période 1999-2005, les résultats exceptionnels ont évolué comme suit :
1999
2000
2001
2002
2003
2004
2005
59 807
4 601 767
26 437
- 64 272
136 563
976 750
429 207
Sur les deux derniers exercices, ils ont eu une influence non négligeable sur la
formation du résultat.
En réponse aux observations de la chambre la société a précisé que
« ces actions sont
assorties de garanties financières d'exploitations des collectivités locales afin de pérenniser
la SEBL, outil de mise en oeuvre des politiques d'urbanismes des collectivités locales mis à la
disposition de ces dernières par le Conseil Régional et les Conseils généraux composant la
région Lorraine. Les règles comptables conduisent à inscrire ces garanties financières en
termes d'exceptions, mais ces garanties financières doivent plutôt être approchées comme la
neutralisation d'incidence défavorable, de ces opérations spécifiques, sur la constitution du
résultat d'exploitation et, par cascade, du résultat net ».
3.4.3.
L’origine des recettes exceptionnelles pour les deux derniers exercices
(sources SEBL)
-
En 2004
Total
Construction
Forbach O.259
Exploitation
Vaucouleurs
O 270
Exploitation
Sacel
O 368
Exploitation
Sarreguemines
O 371
Reprise de
subventions
296 075,87
29 240,94
43 270,13
223 564,80
Dévolution du
patrimoine
234 417,43
230 146,31
4 271,12
Convention de
132 351,74
132 351,74
gestion
Sous total
132 351,74
29 240,94
273 416,44
227 835,92
Total
663 658,73
132 351,74
29 240,94
274 416,44
228 649,61
-
En 2005
Total
Construction
Forbach
O.259
Exploitation
Vaucouleurs
O.270
Exploitation
Sacel
O.368
Exploitation
Sarreguemines
O.371
Reprise
de
subventions
296 075,87
29 240,94
43 270,13
223 564,80
Dévolution
du
patrimoine
151 353,88
148 806,80
2 547,08
Convention
de
gestion
155 099,93
155 099,93
Sous total
155 099,93
29 240,94
192 076,93
226 111,88
Total
602 529,68
155 099,93
29 240,94
192 076,93
226 111,88
-
Sur les opérations concernées
L’opération n° 270 (Vaucouleurs) a porté sur une concession de zone d’activités dont
le dossier de clôture a été présenté le 1
er
avril 1999. Le 12 juillet 1999, le conseil municipal de
Vaucouleurs a pris acte du coût définitif de construction de l’immeuble, objet du crédit-bail.
Le contrat de crédit-bail immobilier a été conclu le 14 novembre 1997 entre la SEBL
et la société Devanlay SA (vêtements) ayant son siège à Troyes. Il a une durée de quinze ans.
La redevance annuelle a été fixée à 88 166,14 € HT, soit un montant global de 1 322 492,17 €.
L’opération n° 368 du 22 mai 2002 (communauté de communes de Verdun) concerne
une convention d’aménagement et d’exploitation d’une structure industrielle sur le parc
d’activités « Les Souhesmes ».
Un protocole d’accord a été signé entre l’EPCI et la société Sacel le 6 décembre 2001.
L’EPCI acceptant de construire un bâtiment faisant l’objet d’un crédit-bail.
Ce crédit-bail a été conclu entre la SEBL, assurant la gérance du bâtiment, et ladite
société le 4 avril 2003. Il porte sur un montant maximum de 2 800 000 € HT. Sa durée est de
quinze ans. Le montant annuel du loyer a été fixé à 220 000 € HT. Un avenant du
20 décembre 2004 a fait passer le montant du loyer à 242 220 € HT payable pour la première
fois le 1
er
janvier 2005.
Toutefois, le 27 février 2006, le président de la SEBL a indiqué au président de la
CODECOM de Verdun que «
faisant suite à son courrier du 14 décembre 2005 … je vous
informais de ce que les loyers dus par SACEL ont été impayés pour un montant de
193 130,08 € TTC. Nous sommes actuellement occuper à clôturer les comptes de l’exercice et
la somme ci-avant mentionnée étant aux termes du 31 décembre 2005 retenue pour un
montant, intérêts compris de 202 001,99 €. Vous n’ignorez pas que, malgré les interventions
du préfet du département, des banques, de la Région, aucune solution n’est actuellement
arrêtée. Ne connaissant pas le délai dans lequel une solution positive pourrait émarger, je me
vois dans l’obligation…de donner des instructions au service comptable de la SEBL de
provisionner cette perte qui viendra s’imputer aux comptes de votre communauté de
communes. Il importe, pour une présentation réglementaire des comptes, que la communauté
de communes que vous présidez, prenne acte de cette situation
».
L’opération n° 371 (communauté d’agglomération Sarreguemines confluences) a pour
origine une convention d’aménagement du centre de communication de septembre 2002.
Le contrat de bail
commercial du 16 octobre 2002
est conclu avec la société « Micro
Compact Car France ». Sa durée est de 9 ans moyennant un loyer de 200 000 € HT par an,
soit 1 800 000 € HT.
Ce montant doit correspondre à l’emprunt contracté par la SEBL pour finaliser le coût
de l’acquisition auprès du GIE « Spring Rain » (acquisition par la SEBL, le 16 octobre 2002,
pour un prix de 5 836 480 € TTC, soit 4 880 000 € HT).
Selon le bilan de l’opération arrêté au 31 décembre 2005, le coût de la construction
s’élèverait à 4 997 286,78 € financé par subventions de la région pour 1 117 824 €, du
département de la Moselle (subvention d’équipement) pour 1 117 824 €, de l’EPCI pour
1 117 824 € et par emprunt (SEBL) pour 1 479 658,14 €, le solde, soit 164 156,64 € étant
apparemment supporté par l’EPCI (voir compte 467 « résultat supporté par la collectivité »).
Il semblerait que le montant de l’emprunt réellement contracté soit inférieur de plus de
320 000 € à celui prévu conventionnellement, sans modification des montants des loyers.
- L’opération n° 259 « Résidences Georges de la Tour » à Forbach a pour support la
ZAC « Espace Ville Haute ». La commune, par conventions du 21 décembre 1995 et du
2 janvier 1996, avait confié à la SEBL une mission d’étude et de réalisation d’un ensemble
immobilier comprenant des logements, des locaux professionnels et des parkings. Deux lots
invendus ont été loués. La commune prend en charge le différentiel entre le loyer pratiqué et
les annuités d’un emprunt de 245 000 € souscrit par la SEBL et assure le financement du
déficit global de l’opération.
3.5.
L’évolution des capitaux propres de la société
3.5.1.
Les résultats nets après impôt
1999
2000
2001
2002
2003
2004
2005
209 603
473 371
839 427
- 234 739
- 165 324
73 755
287 841
La société a connu un résultat fortement positif en 2000 donnant lieu à une affectation
pour 155 255,44 F (23 668,54 €) à la réserve légale et pour 2 949 853,44 F (449 702,26 €) à la
réserve statutaire.
La société a connu, de nouveau, un résultat fortement positif en 2001 conduisant
l’assemblée générale, le 8 octobre 2002, à effectuer une dotation à la réserve légale pour
41 971,34 € et à la réserve statutaire pour 797 455,52 €.
En 2002 et 2003, la société a enregistré une perte de son résultat, conséquence du
redressement fiscal. Les résultats financier et exceptionnel ont été insuffisants pour
compenser le résultat d’exploitation.
Il est observé, toutefois,
que sur la période étudiée, les résultats cumulés de la société
sont, au total, nettement positifs et en constante amélioration depuis 2002.
3.5.2.
Les conséquences sur les capitaux propres de la société (hors subventions
par conséquent)
1999
2000
2001
2002
2003
2004
2005
Capital souscrit
appelé
228 674
950 000
950 000
950 000
950 000
950 000
950 000
Réserve légale
22 867
22 867,35
46 535,90
88 507,24
88 507,24
88 507,24
88 507
Réserve
statutaire
2 770 657
2 258 933,29
2 708 635,64
3 506 091,16
3 506 091,16
3 506 091,16
3506 091
Report à
nouveau
- 234 738,65
- 400 062,62
- 326 308
Résultat
209 603
473 370,80
839 426,86
- 234 738,65
- 165 324
73 755
287 841
Total
3 705 171,54
4 544 598,40
4 309 859,75
4 144 535,78
4 218 290,65
Subventions
d’équipement
0
0
0
0
0
0
0
Total capitaux
propres
3 231 801
3 705 171,54
4 544 598,40
4 309 859,75
4 144 535,78
4 218 290,65
4 506 131
La situation des capitaux propres, largement positive n’appelle pas d’observation
particulière. Le report à nouveau négatif depuis 2003, au vu du résultat du dernier exercice,
est susceptible d’être résorbé d’ici un délai de deux à trois ans.
3.5.3.
Les
provisions pour risques en 2005
Les provisions pour risques s’élèvent en 2005 à un montant de 4 190 173,88 € se
répartissant entre les opérations, 4 157 860,88 € et la société pour 32 313 €.
Seules celles concernant la société présentent des risques, celles portant sur les
opérations étant rééquilibrées à concurrence par les participations des maîtres d’ouvrage.
Les opérations concernées par les provisions sont les suivantes :
Ludres Chaudeau ZAC
0.165
1 376 245,44
Fléville sud ZAC 1
0.131
621 040,82
Fulnoy ZA
0.145
481 620,70
Sarreguemines ZAC
0.116
311 869,50
Nancy II Ludres ZI
0.40
208 827,68
Creutzwald ZAC Nassau
0.245
181 620,40
ZAC de Verdun sud
0.283
150 837,31
Sarreguemines Lot agro-
alimentaire
0.397
481 209,12
La provision concernant la société porte sur la commune de Longeville en Barrois et
précisément sur le lotissement du Han 2 et 3.
En décembre 2003, le montant du découvert de
cette opération s’élevait à 131 290 €.
L’expert mandaté par la société SEBL a considéré que les torts étaient partagés avec le maître
d’oeuvre (DDE) et a proposé une indemnisation à hauteur de 76 662,50 €.
En réponse aux observations provisoires de la chambre le directeur a indiqué que
« l'origine de ces provisions constituées dans les comptes des opérations d'aménagement est à
rechercher dans la mise en oeuvre de l'avis du CNC évoqué en 3.1.1. En ce qui concerne celle
établie dans les comptes de la société, la prudence a conduit SEBL à provisionner cet aléa,
sachant que le résultat d'une opération d'aménagement ne peut être déterminé qu'au terme de
la mission ».
3.6.
Les valeurs mobilières de placement
3.6.1.
L’évolution des valeurs mobilières de placement
Les placements de trésorerie ont progressé de 16,85% entre 1999 et 2005. Ils sont les
suivants (distinction société et opérations) :
1999
2000
2001
2002
2003
2004
2005
VMP société
0
0
6139,61
6139,61
9961,87
10186,01
10404,58
VMP
opérations
18 118 485,49
16 132 348,69
11 003 019,84
10 871 537,70
27 485 820,73
26 610
820,73
21 160 820,73
Total
18 118 485,49
16 132 348,69
11 009 159,45
10 877 677,31
27 495 782,60
26 621 006,74
21 171225,31
En 2005, les placements de trésorerie se répartissent pour 3 110 820,74 € au compte
503 « actions » et pour 18 049 999, 09 € au compte 507 « bons du trésor et bons de caisse ».
Il sera observé que le maintien d’opérations achevées procure une trésorerie nette pour
la société de 6 912 963,93 € au 31 décembre 2005.
3.6.2.
Des plus values potentielles
La SEBL n’a pas procédé à de ventes significatives de titres depuis 2003. Certains
d’entre eux sont détenus depuis 1995.
Elle est susceptible, au vu des relevés transmis par les institutions financières, de
réaliser des plus values importantes si, bien entendu, elle décidait de céder son portefeuille.
organisme
Portefeuille (€)
Evaluation fin 2005 (€)
Plus value potentielle
(€)
Dernière opération
Dexia (OPCVM)
646 435,15
711 925,27
65 490,12
02.2003
Banque populaire
(SICAV)
112 350,99
118 811,98
6 460,99
01/2003
Banque populaire
(FCP)
1 569 256,70
2 317 042
747 785,30
12/1995
CDC
782 777,66
1 218 315,23
435 537,57
10/2003
total
3 110 820,50
4 366 094,48
1 255 273,98
Les autre placements, pour l’essentiel, concernent des comptes à terme (4 M€ à la
Banque populaire) et des dépôts négociables (13 849 999,99 € à la Banque populaire). Un
placement de 200 000 € a été effectué auprès du Crédit Agricole en novembre 2005.
3.7.
Le bilan de la SEBL
3.7.1.
Fiabilité du bilan (société et opérations)
La situation des comptes de neutralisation (charges et produits constatés d’avance) a
été analysée.
Jusqu’en 1999, conformément aux avis émis par le Conseil national de la comptabilité
dans ses avis du 12 juillet 1984 et du 8 décembre 1993, les résultats étaient déterminés à
l’achèvement des opérations d’aménagement.
Depuis l’exercice 2000, à la suite de l’avis n° 99-05 du conseil national de la
comptabilité homologué par arrêté du 14 décembre 1999, c’est la méthode « de
l’avancement » qui est désormais retenue. Un résultat intermédiaire provisoire est calculé en
cours de concession.
En 2005, sur 18 opérations concernées par la neutralisation, trois comportaient des
différences entre les montants inscrits au bilan et ceux retenus dans le suivi individualisé des
opérations (16,66 % du total). Ces anomalies ne sont pas de nature, toutefois, à remettre en
cause la fiabilité des comptes au regard du total du bilan consolidé équilibré à hauteur de
137 230 648 €.
Les opérations concernées par les écarts sont les suivantes :
bilan
opération
différences
N° 44
- 1724,13
- 31 613,67
29 889,54 €
N° 131
84 871,19
77 339,04
7 532,15
N° 291
- 66 849,08
- 7584,69
59 264,39
Ces opérations doivent donner lieu à régularisation dans les comptes 2006.
3.7.2.
Le bilan fonctionnel (société) en 2005
Le bilan de la société s’équilibre, à l’actif et au passif, à un montant de 7 472 773,36 €
dont, à l’actif, 4 015 394,37 € en comptes d’ordre (avances et transferts) correspondant à des
rémunérations dues par les opérations à la société et 1 160 941,68 €, au passif, en comptes
d’ordre (avances et transferts) correspondant à des rémunérations dues par la société à des
opérations.
Le détail de ces comptes est le suivant :
-
Actif
avance de 533 126,36 € : liquidités de la structure « société » déposées sur la section
« gestion financière »,
avance de 609 950,34 € : avance de trésorerie constatée avant mise en place de la
section « gestion financière »,
avance de 2 209 748,36 € : sommes dues par les opérations correspondant aux
rémunérations et cotisations « assurance »,
transfert de 662 569,31 € : déficit des opérations dégageant un résultat immédiat.
-
Passif
avance de 1 123 147,85 € : avance de trésorerie constatée avant mise en place de la
section « gestion financière »,
avance de 8 576,40 € : sommes dues aux opérations correspondant aux rémunérations
et cotisations « assurance »,
transfert de 29 217, 43 € : bénéfices des opérations dégageant un bénéfice immédiat.
Ce bilan retraité en bilan fonctionnel permet de retenir un fonds de roulement de
4 132 800,86 € (5 289 199,98 € de ressources stables dont 4 355 822,43 € de capitaux propres
et 1 156 399,02 € d’immobilisations brutes). Il permet de financer le besoin en fonds de
roulement de la société de 4 085 918,16 € (emplois : 6 269 491,64 € et dettes à court terme :
2 183 573,48 €) et autorise une trésorerie de 46 882,70 € (dont 10 404,58 € de valeurs
mobilières de placement).
4.
LE SUIVI DES OPÉRATIONS
Les opérations réalisées par la SEBL restent des opérations « classiques »
d’aménagement et de commercialisation de zones d’activités. Pourtant les besoins des
collectivités portent depuis une dizaine d’années davantage sur des opérations complexes,
qu’il s’agisse de renouvellement urbain ou de traitement des copropriétés dégradées et
d’éradication des logements insalubres.
4.1.
Présentation des opérations
La présentation des opérations obéit aux dispositions de l’avis n° 99-05 du Conseil
national
de
la
comptabilité
«
relatif
au
traitement
comptable
des
concessions
d'aménagement dans les sociétés d'économie mixte locales
» lequel préconise que les
informations contenues dans les comptes rendus annuels aux collectivités locales
retranscrivent fidèlement les opérations au compte de résultat.
Le compte de résultat de la SEBL enregistre, en recettes, tous les produits acquis
pour l'exercice considéré de l'opération d'aménagement concédée.
Les opérations d’aménagement étant concédées à la SEBL au risque du concédant,
les résultats doivent être neutralisés par l'inscription, au bilan, d'un « produit d'avance » ou
d'un « produit à recevoir » de la collectivité territoriale corrigé, le cas échéant, du montant
des avances et participations déjà reçues. Le solde correspond à l’engagement de la
collectivité vis-à-vis de la SEBL.
Les comptes annuels appuyés de leurs annexes doivent permettre d’établir une
estimation circonstancielle des produits à recevoir et des charges à régler sur une même
opération. L'annexe aux comptes annuels a vocation à présenter le détail par collectivité ou
par opération.
Au 31 décembre 2005, la SEBL présentait 358 opérations se répartissant comme
suit :
Opérations par type
Nombre
Concessions d’aménagement
67
Conventions de mandats
154
Lycées
137
Source : Annexes aux comptes annuels
Les opérations sous concessions d’aménagement, dont la durée est censée être la plus
longue, et dont les risques, pour les collectivités concédantes, sont les plus élevés, ne
représentent que 18 % du portefeuille global des opérations.
Le département de la Moselle concentre à lui seul plus de la moitié des opérations
(53 %), 49 % des concessions publiques d’aménagement et 55% des conventions de mandats.
4.2.
Des annexes aux comptes financiers erronées
L’analyse des éléments produits dans les annexes aux comptes financiers révèle de
nombreuses imperfections. Ainsi, en ce qui concerne les opérations réalisées sous concessions
d’aménagement, certaines, anciennes, restent maintenues alors que la SEBL n’est plus
propriétaire, d’autres opérations sont achevées ou en cours de clôture enfin, d’autres encore
n’enregistrent plus de mouvement de fonds sur leur compte bancaire depuis une période
antérieure à l’exercice 1999.
Selon le directeur les erreurs constatées «
correspondent à des mises au point non
finalisées sur des opérations anciennes en attente de clôture
».
4.2.1.
Les concessions publique d’aménagement
Sur 67 opérations recensées, 19 n’étaient pas supportées par une propriété effective
d’actifs fonciers, tandis qu’une opération était close depuis plus de dix ans (opération n°121
Lunéville Côte de Mehon).
Liste des opérations sans support foncier :
N°
Libellé
20
ZUP de Fameck
39
ZI Nancy Heillecourt
112
Creutzwald CECA ZI
120
Carling ZAC I
122
Frouard ZH
133
Forbach Sud ZAC I
202
Lotissement du centre Golbey
204
Lot du Molmont Frouard
207
ZAC Toul Villey secteur Villey
209
Zone activités pres aéroport
233
Epinal Nomexy ZAC
251
Forbach ville haute
264
Lunéville ZAC des Mossus
265
Illange Bertrange ZAC
273
Woustviller ZAC
295
Verdun Quartier des minimes
342
CA Val de Fensch ZAC de la F
369
Gandrange ZAC habitation
374
Epinal ZAC commerciale
397
Sarreguemines lot agro alimentaire
Après analyse des opérations encore susceptibles de créer des transactions financières,
il apparaît que certaines, disposant de comptes ouverts, opération n° 388 Forbach ZAC
Folkling, ou pour lesquelles la SEBL est toujours propriétaire de terrains, ne sont pas
mentionnées en annexe. Il s’agit des opérations n° 249 Sarrebourg ZA extension et n° 255
Sarrebourg extension ZI.
4.2.2.
Les conventions de mandats de maîtrise d’ouvrage
Les opérations confiées en maîtrise d’ouvrage déléguée en application de la loi
n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la
maîtrise d’oeuvre privée, dite loi MOP, s’éteignent au terme fixé dans le contrat ou lors de la
réalisation de l’opération, objet de la maîtrise d’ouvrage. Le terme de l’opération est
matérialisé dans un premier temps par la réception des travaux des fournitures ou des services
puis, dans un second temps, par la liquidation administrative de l’opération matérialisée par la
délivrance du quitus au mandataire.
La mission du mandataire prend contractuellement fin lors du quitus délivré par le
maître d’ouvrage, après exécution complète de ses missions et notamment, la réception des
ouvrages et la levée des réserves, leur transfert, l’établissement du bilan général et définitif de
l’opération et son acceptation par le maître d’ouvrage.
Ce dispositif d’ordre général est repris par les conventions types annexées à la loi
MOP modifiée. S’il est courant de constater que les maîtres d’ouvrage fixent une date
d’achèvement de la mission de maîtrise d’ouvrage déléguée postérieure à la réception de
l’ouvrage et plus particulièrement à l’expiration de la période de garantie de parfait
achèvement, il n’est pas, dans l’intérêt du mandataire, de maintenir indéfiniment sa
responsabilité contractuelle alors même que les opérations sont closes et réceptionnées depuis
plusieurs années.
La liste des opérations closes et néanmoins présentes dans l’annexe est la suivante :
Opérations
0196
ETUDES REHABIL.TOUL CX METZ
0269
VAUCOULEURS LOT. ACTIVITES
0278
AEROPORT METZ NANCY LORRAINE
0279
ZAC ACTIVITE AEROPORTUAIRE
0304
REGION EXT PARKING VOITURES
0305
REGION ACTIVITE FRET
0325
EPINAL GOLBEY PEPINIERE REFFY
0349
MEUSE COLLEGE BUVIGNIER VERDU
0353
REGION LORRAINE BAT TERTIAIRE
0358
MARANGE
SILVANGE
ZONE
ACTIVITE
0361
EPINAL GOLBEY MANDAT TRAVAUX
Z
0377
BELLEVILLE SUR MEUSE ABATTOIRS
0379
FREYMING MERLEBACH LOT ACTIV
0384
BAN SAINT MARTIN REHAB CENTRE
0387
XERTIGNY ZONE D'ACTIVITES
0395
PAGNY SUR MEUSE TRAVAUX DE
VRD
0404
BAR LE DUC ZAC LA GRANDE TERRE
0405
PAYS DE REVIGNY ZONE CONTRISSO
La SEBL n’a pas établi le solde des opérations indiquées ci-dessus. Sa responsabilité
peut être recherchée sur le terrain de l’ensemble des garanties alors que la délivrance du
quitus ne laisse subsister à sa charge que les dommages résultant de son comportement fautif
assimilable à une fraude ou à un dol.
4.2.3.
Les opérations relatives aux lycées
En matière de construction et de rénovation des lycées, 127 opérations sont inscrites
en annexe, accompagnées d’un solde alors que les deux tiers d’entre-elles se rattachent à des
programmes antérieurs à 1996. Elles ne devraient plus apparaître dans les documents
comptables présentés à l’assemblée générale.
4.2.4.
Une absence de concordance avec les opérations de la balance comptable
Les soldes des opérations repris en annexe aux comptes financiers ne sont pas en
concordance avec la balance comptable. Les opérations de gestion financière décrivant
l’usage des avances et des fonds dédiés aux opérations ne permettent pas de reconstituer les
montants mentionnés en annexe après addition des comptes financiers individualisés. La
chambre relève l’absence de fiabilité des annexes décrivant les opérations qui ont pourtant
vocation à compléter et à éclairer l’information financière des administrateurs.
4.3.
Des opérations non clôturées génératrices de trésorerie
Les opérations maintenues anormalement dans les comptes, produisent une trésorerie
complémentaire et confortable à la société.
En effet, le solde des opérations réalisées sous concessions publiques d’aménagement
atteint près de 5,5 M€ en 2005, tandis que la balance enregistrée pour ce qui concerne les
opérations sous conventions de mandat est de 160 000 €. Enfin, s’agissant des lycées, le solde
des opérations présentées à l’appui des comptes est de 1,24 M€.
Le montant total de la trésorerie accumulée par l’établissement en l’absence de quitus
ou de clôture d’opération se monte à près de 7 millions d’euros toutes opérations confondues.
En €
Trésorerie positive
Trésorerie négative
Net
Concessions
6 017 087,51
502 650,04
5 514 437,47
Mandats
172 768,29
- 13 276,23
159 492,06
Lycées
55 559 088,22
- 54 320 053,82
1 239 034,40
Total
61 748 944,02
- 53 830 680,01
6 912 963,93
La chambre souligne l’absence de suivi administratif et comptable des opérations
anciennes et relève l’incidence du maintien anormal de ces opérations sur l’équilibre financier
de la société.
5.
LA COMMANDE PUBLIQUE
La SEBL se trouve, lors de l’exécution des contrats conclus avec ses partenaires
publics, conduite à mettre en oeuvre le droit de la commande publique. Ce droit comprend le
code des marchés publics pour les achats effectués pour le compte de ses actionnaires publics,
la loi MOP pour les conventions de mandat et, enfin, le dispositif institué par le code de
l’urbanisme pour les concessions d’aménagement.
L’analyse des dispositifs mis en oeuvre par la SEBL pour assurer le respect du droit de
la commande publique prend à cet égard tout son sens.
Outre l’organisation générale, ont été analysées, après randomisation, les opérations
suivantes :
Thionville Nord Est
Thionville Nord Est aménagement voie F
Construction hôtel d’entreprise Epinal
Metzange Buchel
Epinal Golbey pépinière
ZAC de la grande terre Bar le Duc
Freyming Merlebach zone de Betting
Sarreguemines ZI
Musée de la mine Petite Rosselle
ZAC de Pont-Pierre Faulquemont
Centre multi accueil de la petite enfance Château
Salins
ZAC de la Reffye Epinal
La concession d’aménagement relative au parc économique du Saut-le-Cerf et celle de
mandat portant sur la construction de la bibliothèque multimédia à Epinal ont été également
examinées.
5.1.
Organisation de la commande publique
La SEBL s’appuie sur le procédé de certification obtenu en mai 2001 (ISO 9001) pour
établir le processus de gestion de la commande publique.
L’organigramme fonctionnel de la société ne distingue pas de fonction spécifique
dévolue à la gestion de la commande publique. Deux personnes sont chargées du service des
marchés au sein de la direction administrative tandis que le service juridique en est séparé.
A l’analyse des processus suivis, il apparaît que le chargé d’opération constitue le
pivot de la commande publique. Il est aidé en cela par une procédure ISO, laquelle n’avait pas
été mise à jour des dispositions édictées par le décret n° 2006-975 du 1er août 2006 portant
code des marchés publics.
Les chargés d’opérations sont responsables de l’organisation des procédures de mise
en compétition et du suivi administratif. Leur formation, limitée à une journée dédiée au code
des marchés publics dans sa version 2004, reste nettement insuffisante, de par la limitation de
son champ, sa brièveté, et son absence d’actualisation.
Le processus prévoit une évaluation systématique des fournisseurs intervenant dans le
cadre d’un marché public. Cette évaluation est réalisée par le chargé d’opération après
signature du décompte général définitif. La chambre souligne la qualité de la démarche et
relève qu’il s’agit là d’un des éléments essentiels concourant à la qualité de la commande
publique.
Le processus du choix des titulaires repose cependant sur les décisions de la
commission d’appel d’offre, qui, quel que soit le type de support juridique, reste celle de la
collectivité concédante ou mandante. La solution choisie par le conseil d’administration, si
elle offre l’avantage de clarifier les procédures et d’accélérer les décisions, ne se heurte pas
moins au droit positif.
En matière de contrat de mandat, la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la
maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’oeuvre privée modifiée par
l’ordonnance n° 2004-566 du 17 juin 2004 portant modification de la loi MOP précitée, ne
précise pas les modalités de désignation et d’intervention de la commission d’appel d’offres.
Elle prévoit simplement que les opérations de préparation et de choix des maîtres d’oeuvre et
des entrepreneurs peuvent être déléguées dans le cadre du contrat (article 3 2° et 4°).
L’absence de délégation de la fonction de préparation et de choix, et par voie de conséquence
de la commission d’appel d’offres, vide d’une partie non négligeable la substance du contrat.
En matière de concession publique d’aménagement, le transfert de la mission du
pouvoir adjudicateur s’accommode mal de la mise en oeuvre des procédures instituées par la
SEBL. En effet, l’article L.300-4 du code de l’urbanisme dispose que «
le concessionnaire
assure la maîtrise d'ouvrage des travaux et équipements concourant à l'opération prévus dans
la concession, ainsi que la réalisation des études et de toutes missions nécessaires à leur
exécution
». En complément, l’article R. 300-14 de ce code fixe la nature de l’obligation
d’information du concédant pour les contrats ou marchés publics conclus par son
concessionnaire. Ainsi, par analogie avec la loi MOP, le pouvoir adjudicateur tel qu’il est
défini par l’article 2-I de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés
passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés
publics, ne peut se démettre de certaines de ses attributions que par l’intermédiaire d’un
contrat de mandat, ce qui en l’espèce ne saurait être le cas.
Cette difficulté juridique se double d’une contrainte matérielle dont le non respect
contrevient au principe d’égalité de traitement des candidats à un marché public. Si la plupart
des avis d’appel public à la concurrence indiquent avec précision le lieu de réception des plis
et l’adresse d’envoi, il est apparu à plusieurs reprises, que les candidatures étaient
indifféremment reçues par la collectivité concédante ou par la SEBL. Les plis sont dès lors
doublement enregistrés puis collationnés par la SEBL pour analyse.
L’incertitude pesant sur l’organisation de la commission d’appel d’offres ne milite pas
en faveur de la clarté du processus pour les candidats et expose la société d’aménagement à
des risques substantiels.
En réponse aux observations de la chambre le directeur a indiqué que «
les journées
individuelles de formation sont fortement suscitées ; des formations collectives sont également
organisées ; dernièrement, une journées sur la mise à niveau des procédures CMP et décret
2005 a été organisée le 30 Mai 2007
». La chambre relève cependant que si une journée de
formation a bien été réalisée le 30 mai 2007, cela paraît peu au regard de l’étendue du
domaine à couvrir et de l’évolution continue et permanente de la jurisprudence.
5.2.
L’achat de prestations sans marché : le recours aux géomètres
Il apparaît surprenant, que la SEBL, dont la vocation première est l’aménagement,
n’ait pas contracté de marché de géomètre pour l’ensemble de ses travaux d’arpentage, voire
de relevés topographiques. Les montants consacrés à ces prestations sont pourtant
significatifs. Sur les seules opérations de concession d’aménagement, le montant global
portant sur les travaux de géomètres a excédé 1 M€, en ne tenant compte que des opérations
les plus récentes.
La diversité d’implantation géographique des sites d’intervention de la SEBL et la
périodicité des besoins ne lui permettent peut être pas de faire appel à un prestataire unique.
Cependant, les codes successifs des marchés publics ont toujours laissé la possibilité à
l’acheteur public de contracter des marchés à bons de commande, dans l’hypothèse où
justement « lorsque, pour des raisons économiques, techniques ou financières, le rythme ou
l’étendue des besoins à satisfaire ne peuvent être entièrement arrêtés dans le marché ».
Le code des marchés publics 2006 offre désormais la possibilité de passer des marchés
à bons de commande avec un ou plusieurs opérateurs économiques et, de surcroît, sans
montant minimum et maximum. Ces marchés semblent correspondrent au besoin de la société
dans la mesure où, pour une même prestation homogène, elle pourra faire appel à plusieurs
opérateurs économiques.
Enfin, la nouvelle procédure dite de « l’accord cadre » pourrait être également utilisée,
dans la mesure où elle permettrait de sélectionner des prestataires en leur accordant une
exclusivité unique ou partagée pour une durée déterminée.
La chambre prend acte de la volonté de la SEBL qui s’est «
fixée l'objectif de disposer
d'une typologie de marché en la matière (un atelier interne à la SEBL a été institué
récemment sur ce thème). Les marchés à bon de commande ou les accords cadres sont des
procédures sur lesquelles nos réfléchissons
».
5.3.
Des procédures de passation insuffisamment sécurisées
L’analyse de la commande publique conduit à s’assurer que chacune des étapes
guidant l’acheteur public est conforme au droit applicable ce qui est de nature à sécuriser
juridiquement la société.
5.3.1.
Des procédures d’enregistrement incertaines
L’analyse des pièces présentées à l’appui des marchés conclus par la SEBL ne permet
pas de vérifier l’égal accès à la commande publique.
En effet, les procédures d’enregistrement ne peuvent pas être certifiées par une pièce
attestant de la réception des offres ou des candidatures. Les enveloppes ne sont pas
conservées, tandis que les copies de récépissé ne sont pas détenues. Les procès-verbaux
d’enregistrement des offres inscrits dans un cahier coté mais non paraphé ne comportent pas
de signature de la personne responsable de la réception. Lorsque les enveloppes de
transmission sont conservées, elles ne comportent pas toujours les mentions ou indications
suffisantes nécessaires à la justification de la réception des plis.
Il en est ainsi pour le marché de VRD de l’opération n° 325 ZAC de la Reffye. L’offre
reçue de l’entreprise retenue porte la mention de réception du 6 mars apposée par le cachet de
la SEBL, soit la date limite de réception des offres. L’avis d’appel public à concurrence avait
fixé le 6 mars 2001 à 12 h le délai de réception des plis. L’enveloppe du candidat retenu ne
comporte ni de cachet ni de timbre des services distributeurs de la Poste. Il n’est donc pas
possible de certifier que la réception des plis s’est effectuée conformément à l’avis public.
Cette procédure, complétée par la réception d’offres ou de candidatures par les
collectivités concédantes ou mandantes, laisse planer sur les marchés conclus, un risque
d’annulation non négligeable.
La qualité des mentions et inscriptions portées dans les différents registres tenus par
les collectivités ou la SEBL n’est pas non plus suffisante. Sur un faible échantillonnage,
l’enregistrement des plis et des candidatures présente des distorsions inexplicables. La
passation du marché de travaux sur la zone de la Reffye est à cet égard emblématique. Après
avis d’appel public à la concurrence, quatre entreprises ont été enregistrées dont trois le jour
de clôture de la procédure de soumission des offres. Le procès-verbal d’ouverture des
candidatures ne mentionne que trois entreprises, les sociétés TREMA, SDVM et PETOT-
SIPAV. L’entreprise Krick, dont l’offre a pourtant été enregistrée, a disparu avant l’ouverture
des premières enveloppes.
De même, les marchés relatifs à l’opération n° 325 ZAC de la Reffye sont empreints
de nombreuses irrégularités. Deux offres ont été enregistrées après l’expiration du délai de
réception des plis du marché de rénovation des bâtiments 1 et 6, celle de la SA Noël et celle
des établissements Divoux. Ces candidatures ne seront pas pour autant rejetées.
Le juge administratif a, de longue date, établi qu’il incombait au candidat de déposer
dans les délais une offre et que seul l’enregistrement par les services du pouvoir adjudicateur,
selon les délais fixés par l’avis d’appel public à la concurrence, faisait foi.
La SEBL se doit de renforcer ses procédures d’enregistrement afin d’être en mesure
d’apporter, sans contestation possible, la preuve du respect des principes régissant la passation
des marchés publics.
En réponse aux observations de la chambre, le directeur a indiqué vouloir procéder à
la «
remise en ordre des difficultés d’enregistrement constatées
», et, concernant «
la
décision de ne pas rejeter deux candidatures reçues hors délais prise par la CAO de la
Codecom Epinal Golbey
» [elle se fondait sur l’estimation que] «
le léger dépassement de
délai constaté n'était pas de nature à bouleverser les conditions de mise en concurrence
».
La chambre maintient que le risque pénal inhérent à l’acceptation d’offres ou de
candidatures parvenues hors délai est bien réel. La chambre criminelle de la Cour de cassation
vient de juger que la violation des principes de transparence et d’égalité d’accès constitue un
délit quel que soit le montant du marché, Cass. crim. 14 février 2007, Elisabeth X. Par
ailleurs, le Tribunal Correctionnel de Draguignan en date du 13 janvier 2005, a pris une
décision selon laquelle le délit de favoritisme "pourrait être caractérisé même lorsqu’un
marché ou lot n’a pas été attribué et donc en l’absence même d’avantage procuré à un
candidat." Dès lors, les conséquences de l’acceptation d’une offre ou d’une candidature hors
délai ne peuvent être considérées comme étant sans conséquence ainsi que le soutient la
SEBL. La mise en jeu de la responsabilité de la société est aujourd’hui élargie par l’entrée en
vigueur de la directive européenne « recours ». La chambre ne saurait qu’inviter la SEBL à
renforcer ses procédures d’enregistrement et à appliquer avec la rigueur nécessaire les délais
de réceptions posés dans l’avis d’appel public à concurrence ou le règlement de la
consultation.
5.3.2.
Des délais trop restreints
Bien que la SEBL respecte les dispositions édictées par le code des marchés publics
dans ses différentes versions applicables, il n’en reste pas moins que sur l’échantillon observé,
les délais de soumission des offres ou des candidatures paraissent trop restreints. En effet,
près des deux tiers des avis d’appel public à la concurrence envoyés à la publication par la
SEBL ne laissent pas aux candidats un délai de préparation supérieur à 30 jours.
Il résulte de ce laps de temps réduit, un déficit notable du nombre des soumissions, ce
qui va à l’encontre des objectifs fixés par les collectivités locales. En restreignant ainsi les
délai de préparation, le pouvoir adjudicateur ne permet pas à la libre concurrence de s’exercer
pleinement. L’analyse des dossiers retirés auprès des entreprises de reprographie permet
d’asseoir ce constat. Plus de la moitié des dossiers retirés ne sont pas suivis de candidatures
effectives.
Consciente de cette lacune, la SEBL a institué un système de cautionnement financier
conditionnant le retrait des dossiers. Selon ce système, la caution ne peut être rendue qu’en
échange du dépôt d’une offre. Force est de constater qu’en ce qui concerne les marchés
analysés, le taux de réponse n’a pas augmenté.
Le dispositif est également en contradiction avec la réglementation en vigueur.
L’article 41 du code des marchés publics dans ses versions successives de 2004 et 2006
confirme qu’il n’est pas possible de demander à un candidat de payer les frais d’expédition
d’un dossier de consultation des entreprises (DCE) : «
Les documents de la consultation sont
constitués de l'ensemble des documents et informations préparées par le pouvoir adjudicateur
pour définir l'objet, les caractéristiques et les conditions d'exécution du marché ou de
l'accord-cadre.
Ces documents nécessaires à la consultation des candidats à un marché ou à un
accord-cadre leur sont remis gratuitement. Toutefois, le pouvoir adjudicateur peut décider
que ces documents leur sont remis contre paiement des frais de reprographie. Le montant et
les modalités de paiement de ces frais figurent dans l'avis d'appel public à la concurrence ou
dans les documents de la consultation
».
La chambre précise que seules l’extension des durées de préparation des offres, la
publication adéquate dans des journaux d’annonces spécialisés et la précision des éléments du
marché sont de nature à garantir l’effectivité de la commande publique.
La chambre prend acte de la volonté de la SEBL d’étudier avec les collectivités
concernées le prolongement des délais justifiés.
5.3.3.
La limitation excessive de la concurrence
L’analyse de certains marchés de travaux démontre que le jeu de la concurrence est
parfois restreint de manière excessive. La plupart d’entre-eux ne sont pas offerts aux
entreprises tous corps d’Etat mais réservés aux entreprises générales ou aux groupements.
Si le choix de ne recourir qu’à des entreprises générales offre l’avantage de simplifier
les procédures de passation et de suivi de l’exécution des marchés, il contrevient cependant à
la volonté du législateur en matière d’ouverture des marchés publics aux petites et moyennes
entreprises.
Le recours à l'entreprise générale comme mode d'exécution d'un marché devrait être
limité, car les petites et moyennes entreprises sont souvent écartées en raison de la faiblesse
de leurs moyens, notamment financiers. Pour permettre un meilleur allotissement des marchés
en faveur de ce type d'entreprises, les corps d'état séparés et, dans une moindre mesure, les
groupements fonctionnels, sont des modes d'exécution plus appropriés.
Le procédé utilisé est d’autant moins efficient qu’il peut reposer parfois sur la
redistribution des lots du marché initial à des entreprises sous-traitantes, qu’il est de coutume
de retrouver lors des mises en compétition plus traditionnelles ouvertes à l’ensemble des
entreprises.
Ainsi, le marché de construction du bâtiment atelier de la zone de la Reffye
(opération n° 325) qui était
ab initio
réservé au entreprises générales ou aux groupements
solidaires a été attribué à la société Noël le 15 mai 2001 pour un montant TTC de
1 399 706,30 €. Sur 14 lots mentionnés dans le marché, 12 ont été sous-traités, pour un
montant de 899 322,53 €, soit 64 % du montant du marché. Seuls les lots n° 1, «
gros oeuvre
dallage réseaux
» et n° 14, « espaces verts aménagements extérieurs » ont été conservés par
l’entreprise titulaire.
La mention des montants des prestations pour lesquels la sous-traitance était envisagée
n’était pas précisée dans l’acte d’engagement.
Selon le directeur de la SEBL, le recours aux entreprises générales est pris au cas par
cas. La chambre continue de considérer qu’un tel recours constitue une limitation de la
concurrence que les lois promulguées en faveur des PME tendent à supprimer.
5.3.4.
Des données financières à perfectionner
Les informations relatives au montant prévisionnel des travaux ou des fournitures et
services ne sont que trop rarement présentes dans les appels à concurrence. Ne sont pas
davantage mentionnés les modalités de financement des programmes et les objets des
marchés. L’absence de mention du montant prévisionnel des marchés a pour corollaire les
incertitudes des estimations initiales qui se traduisent par des dépassements nécessitant la
conclusion d’avenants ou de marchés complémentaires.
La définition préalable des besoins est une obligation retenue par le code des marchés
publics 2006. La nature et l’étendue des besoins à satisfaire doivent être déterminées avec
précision avant tout appel à la concurrence ou toute négociation non précédée d’un appel à la
concurrence. Le choix de la procédure s’effectue en fonction du montant et des
caractéristiques des prestations à réaliser. C’est pourquoi il est indispensable de procéder en
amont à une définition précise des besoins. De cette phase préalable essentielle dépend, d’une
part, le choix de la procédure et, d’autre part, la réussite ultérieure du marché.
Une bonne évaluation des besoins est également une condition pour que l’achat soit
réalisé dans les meilleures conditions économiques. Certes le code des marchés n’impose pas,
à l’article 40, la mention de l’estimation du prix des prestations attendues, il n’exclut pas pour
autant l’insertion. L’indication a présence d’un montant estimatif contraint le pouvoir
adjudicateur à un effort de précision dont les effets se vérifient sur la qualité de l’exécution.
S’agissant de la mention des modalités de financement des marchés, il ressort des
dispositions du 1° de l'article 17 de la directive n° 92/50/CEE du 18 juin 1992 modifiée
portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services que les avis
sont établis conformément à des modèles figurant en annexe de cette directive modifiée par
celle n°
2001/78/CE du 13 septembre 2001.
Les modalités essentielles de financement du marché figurent parmi les rubriques que
doivent comporter les avis de marché. Le code des marchés publics alors applicable, dispose
en son article 40 que «
pour les marchés de fournitures et de services d'un montant supérieur
à 150 000 € HT pour l'Etat et 230 000 € HT pour les collectivités territoriales la personne
publique est tenue de publier un avis d'appel public à la concurrence dans le Bulletin officiel
des annonces des marchés publics et au Journal officiel de l'Union européenne ( ) ; qu'aux
termes du VI du même article : Les avis mentionnés aux III, IV et V sont établis conformément
aux modèles fixés par arrêté du ministre chargé de l'économie
». Or, ces modèles prévoient la
mention des financements.
Le juge administratif condamne l’absence de ces mentions. Le Conseil d’Etat a
confirmé dans un arrêt récent «
que l'obligation de mentionner les modalités essentielles de
financement dans l'avis d'appel public à la concurrence doit être entendue comme imposant à
la collectivité publique d'indiquer, même de manière succincte, la nature des ressources
qu'elle entend mobiliser pour financer l'opération faisant l'objet du marché qui peuvent être
ses ressources propres, des ressources extérieures publiques ou privées, ou des contributions
des usagers
».
5.3.5.
Des critères de choix non respectés
Les avis d’appel public à la concurrence ou les règlement de consultation élaborés par
la SEBL établissent les critères de choix permettant de départager les différentes offres
soumises.
Les critères fixés initialement ne sont pas toujours appliqués lors de l’analyse des
offres. Leur nombre est parfois réduit, à l’image du marché d’aménagement de la voie F sur la
plateforme de la ZAC de Thionville Nord Est. L’avis de consultation a fixé deux critères de
jugement des offres : sa valeur technique et le prix des prestations. Or, selon les documents
produits à l’appui des choix de la commission d’appel d’offres le classement n’a été établi que
par référence au prix.
Lorsque les éléments de choix sont fixés par un règlement de consultation, l’analyse
ne reprend pas avec exactitude les critères retenus. Tel est le cas du marché de travaux de
VRD sur la ZAC de Thionville Nord Est. Les mêmes observations pourraient être reproduites
pour les marchés de travaux de la zone de la Reffye à Epinal pour laquelle, dans un premier
temps, l’analyse des offres ne portait que sur le critère du prix, puis, après annulation de la
procédure, sur deux des trois critères pré-établis dans le règlement de la consultation.
L’irrespect des critères de choix constitue un motif d’annulation du contrat, comme en
témoigne un récent arrêt de la cour administrative d'appel de Lyon du 30 décembre 2003
annulant un marché pour non-respect des critères d'attribution indiqués dans le règlement de
consultation.
En outre, lorsque les critères de sélection sont correctement appliqués, ils ne sont que
trop rarement pondérés au profit d’une hiérarchisation que le législateur et le juge
administratif ont pourtant entendu écarter de longue date (marchés de Petite Rosselle, ZAC
Pont-Pierre, Metzange Buchel).
Le point II de l'article 53 du code des marchés publics, issu du décret n° 2004-15 du
7 janvier 2004 et modifié par la loi n° 2005-32 du 18 janvier 2005, dispose : «
II. - Pour
attribuer le marché au candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse,
la personne publique se fonde sur divers critères variables selon l'objet du marché,
notamment le coût d'utilisation, la valeur technique de l'offre, son caractère innovant, ses
performances en matière de protection de l'environnement, ses performances en matière
d'insertion professionnelle des publics en difficulté, le délai d'exécution, les qualités
esthétiques et fonctionnelles, le service après-vente et l'assistance technique, la date et le
délai de livraison, le prix des prestations. D'autres critères peuvent être pris en compte, s'ils
sont justifiés par l'objet du marché. Si, compte tenu de l'objet du marché, la personne
publique ne retient qu'un seul critère, ce critère doit être le prix. Les critères sont définis dans
l'avis d'appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation. Ces critères
sont pondérés ou à défaut hiérarchisés ».
Cette transposition en droit interne français du principe communautaire de pondération
a par ailleurs été confirmé par le Conseil d’Etat dans un arrêt du 29 juin 2005, commune de
Seyne-sur-Mer.
La chambre relève que si la hiérarchisation des critères n’est pas totalement exclue,
elle ne peut intervenir que lorsque la pondération ne peut être mise en oeuvre. L’absence de
respect de ces principes conduit invariablement à l’annulation de la procédure.
L’analyse des procédures de passation des marchés a révélé par ailleurs une pratique
du choix du maître d’oeuvre de l’opération de construction de l’hôtel d’entreprises de la
communauté de communes d’Epinal-Golbey des plus singulière.
Intervenant en tant que mandataire de la communauté de communes Epinal-Golbey, la
SEBL a, par avis d’information du 9 novembre 2004, procédé à la publicité relative au marché
de maîtrise d’oeuvre portant sur les travaux de construction d’un hôtel d’entreprises sur la
zone de la Reffye.
La commission d’ouverture des plis, constituée d’élus communautaires, a confié à la
SEBL la charge de l’analyse des offres. Les candidatures étaient recensées et classées selon
des critères de choix objectifs et pré-établis par le mandataire :
Classement
Bureau d'études
1
A Concept (Nancy)
2
MIRE (Epinal)
2
HAHA (Saint-Nabord)
4
Bouillon Bouthier (Golbey)
5
Ab + d'archirecture SARL (Nancy)
5
Atelier d'architecture du Parc (Nancy)
7
A2 Atelier Gérard et Guido (Epinal)
8
Colin (Dommartin les Remiremont)
8
Atelier du rempart (Lunéville)
10
Défi-Archi (Nancy)
11
Cartignies Canonica (Bruyères)
12
Gérald Klaus (Epinal)
13
Jean Marie Gremillet (Nancy)
14
Cabinet Patrick AH-THON
(Remiremont)
(Pour des raisons de commodité seul le représentant du groupement solidaire est mentionné
dans le tableau).
Malgré cet examen approfondi, la commission d’appel d’offres, émanation de la
communauté d’agglomération, a arrêté le choix de « l’Atelier du rempart », pourtant classé
huitième ex aequo, lors de l’analyse des offres.
Ce choix n’est pas motivé. Seule la mention suivante figure en explication dans le
corps du rapport de présentation : «
Après examen des candidatures, il a été décidé de retenir
la proposition formulée par
… ».
Selon le directeur de la SEBL, «
il s'agissait d'une procédure adaptée prévoyant une
phase de négociation avec les candidats, après analyse des moyens et références.. Le choix
de la collectivité s'est porté sur l'équipe dont la proposition est apparue la mieux
disante.(moyens-références coût) , à l'issue de cette négociation
». La chambre note la
discordance de ce constat avec le rapport de la commission d’appel d’offres.
5.3.6.
Des procédures suivies par la commission d’appel d’offres à conforter
Il a déjà été souligné le recours systématique à la commission d’appel d’offres de la
collectivité concédante ou mandante quel que soit le type de lien juridique unissant les
collectivités à la SEBL. Le fonctionnement des commissions d’appel d’offre est apparu
perfectible sur plusieurs points.
Dans la majorité des cas, les procédures d’ouverture des plis font suite au renvoi de
l’analyse des offres, soit vers la SEBL, soit, le plus souvent, vers le maître d’oeuvre désigné
précédemment. Ce dernier procède alors à une analyse technique ne respectant pas toujours
les critères de choix et transmet ses propositions à la commission. Celle-ci entérine le
classement établi par le maître d’oeuvre sans pour autant faire siennes ou réexaminer les
candidatures selon sa propre analyse. Il en a été ainsi pour l’attribution des marchés de
travaux d’aménagement de la voie F et de voirie sur la ZAC de Thionville Nord Est et les
marchés de la zone de Metzange Buchel.
Le procédé conduisant dans les cas cités supra à ériger la commission d’appel d’offres
en chambre d’enregistrement des préconisations des maîtres d’oeuvre, ne permet ni aux
collectivité impliquées ni à la société d’aménagement, d’obtenir des garanties suffisantes des
choix arrêtés.
Selon l'article 23 du code des marchés publics alors applicable (CMP 2004)
« la
commission d'appel d'offres dresse procès-verbal de ses réunions
». Ce document est l'acte
d'enregistrement de tous les travaux de la commission. Lorsque les membres de la
commission sont amenés à rendre un avis ou à prendre une décision, l’avis ou la décision
figure au procès-verbal.
Or l’apparente absence d’indépendance guidant les choix des commissions se double
d’une motivation des choix insuffisante dans le rapport de présentation des procédures et dans
ses autres rapports.
Aucun des rapports présentés par la société à l’appui des procédures n’expose
précisément la motivation retenue. L’emploi de formules laconiques et répétitives indiquant
que le choix de la commission s’est portée sur l’offre la moins ou la mieux disante ne peut
être considérée comme suffisante.
La réglementation de la commande publique impose, conformément au principe de
transparence des procédures, qu'un avis ou une décision soit motivé. Les motivations doivent
dès lors apparaître dans le procès-verbal. C'est le cas pour les décisions prises par la
commission d'appel d'offres lorsqu'elle élimine des candidatures irrecevables (articles 58-II et
61-II du code des marchés publics) et des offres non conformes à l'objet du marché (articles
58-III et 63-III), lorsqu'elle rejette les offres anormalement basses (article 55), lorsqu'elle
choisit l'attributaire du marché (article 33) en sélectionnant l'offre économiquement la plus
avantageuse (articles 59-II, 64-II, 66 et 67-II) ou lorsqu’elle déclare la procédure infructueuse
ou sans suite.
Il en va de même pour l'avis à rendre par la commission, en application de l'article 8
de la loi n° 95-197 du 8 février 1995, c'est-à-dire
lorsqu'un projet d'avenant entraîne une
augmentation du montant global d'un marché supérieure à 5 %. L'assemblée délibérante prend
connaissance de cet avis avant de statuer sur le projet d'avenant.
Par ailleurs, le processus d'analyse des offres ayant permis de déterminer l'offre
économiquement la plus avantageuse est retranscrit dans le procès-verbal de la commission
d'appel d'offres.
Le processus en usage à la SEBL est porteur d’un risque substantiel dans le cas d’une
mise à l’écart d’une entreprise. Il est apparu à plusieurs reprises que des offres des entreprises
étaient jugées non conformes sans pour autant qu’une explication adéquate ne soit fournie par
la commission puis par le pouvoir adjudicateur.
La cour administrative d’appel de Nancy a, à plusieurs reprises, confirmé
l’interprétation de la chambre en rappelant les termes de l'article 67-II alinéa 5 du code des
marchés publics selon lesquels «
l'attribution d'un marché est prononcée par une décision
motivée de la personne responsable du marché, après que la commission d'appel d'offres ait
proposé un classement des offres et formulé un avis ». Cette décision ainsi que l'avis de la
commission d'appel d'offres doivent figurer au procès-verbal. En conséquence, la commission
doit épuiser sa compétence sous peine de voir la procédure annulée et d'être obligée de verser
de lourdes indemnités aux sociétés estimant avoir subi un préjudice
».
Le rôle de la commission d’appel d’offres, lors de la passation du marché de VRD de
l’opération 325 Zone de la Reffye à Epinal, apparaît peu compréhensible. L’analyse des
pièces du marché démontre en effet que la proposition de la commission d’appel d’offres est
intervenue le 7 mars 2001, soit le lendemain de la date limite de réception des offres et plus
d’une semaine avant le rapport de dépouillement des offres établi par le maître d’oeuvre et
expédié le 13 mars par télécopie.
En réponse aux observations provisoires de la chambre, le directeur de la SEBL a
apporté une confirmation des faits relevés indiquant que «
dans le cas particulier de la
passation d'un marché VRD sur la ZAC de la Reffye à Epinal., la CAO de la Codecom Epinal
Golbey s'est effectivement réunie dés le lendemain de la date de réception des offres ; elle a
procédé - à l'ouverture des plis, puis à l'attribution du marché ce même jour- (sous réserves
des vérifications techniques effectuées par la maîtrise d'oeuvre)
».
La chambre souligne que la commission d’appel d’offres n’a pas respecté en
l’occurrence les principes fondamentaux gouvernant la commande publique et rappelés par
l’article premier du code des marchés publics issu du décret n° 2006-975 du 1er Août 2006 :
« les marchés publics respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique,
d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. L'efficacité de la
commande publique et la bonne utilisation des deniers publics sont assurées par la définition
préalable des besoins, le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence ainsi
que par le choix de l'offre économiquement la plus avantageuse ».
Les procédures d'attribution des marchés tiennent compte, et cela est légitime, des
analyse techniques effectuées par les maîtres d'oeuvre. Dans tous les cas, les prérogatives
d'attribution sont bien exercées par les CAO, dont le qualificatif de chambre d'enregistrement
est tout à fait inadapté.
Des améliorations restent à promouvoir, dans l'expression des motivations des choix
effectués.
Les offres non conformes des entreprises, la plupart du temps pour des motifs
administratifs ou de références insuffisantes, sont systématiquement retournées à leurs
envoyeurs.
En l'occurrence, la CAO a rempli son rôle, et on ne peut pas dire que les principes de
la commande publique n'ont pas été respectés.
5.4.
Des procédures d’exécution parfois mal encadrées
5.4.1.
La gestion des avenants
La société procède à des modifications de marchés ou de contrats par des avenants
dans des conditions qui ne peuvent pas toujours être considérées comme satisfaisantes.
En matière de marché de travaux, la SEBL utilise la procédure des avenants bien que
les seuils gouvernant leur passation ne sont pas respectées. A titre d’exemple, le marché de
travaux réalisé pour la construction du musée de la mine à Petite-Rosselle a vu la conclusion
de nombreux avenants dont le montant a excédé de plus de 15 % le montant initial du marché.
Agissant dans le cadre d’un mandat de maîtrise d’ouvrage déléguée pour le compte du
syndicat mixte du musée de la mine, la SEBL a procédé, le 30 mars 2006, à la publication
d’un avis d’appel public à la concurrence visant à la réalisation d’un marché à lots pour les
travaux de construction d’un sas d’introduction et d’accueil dudit musée.
Le mode de passation retenu, à savoir la procédure négociée, apparaît dès le lancement
de l’opération, contestable. Les lots ont été attribués selon cette procédure entre le 30 juin et
le 6 août 2006. Le maître d’ouvrage a décidé, en septembre 2006, d’apporter des
modifications substantielles.
Six lots ont été modifiés par la voie d’un avenant matérialisant la hausse globale des
prestations du marché initial.
Conformément à une jurisprudence constante, le juge administratif considère qu’un
avenant supérieur à 15% du montant initial du marché a pour effet de bouleverser l’économie
du contrat et doit donc donner lieu à la passation d’un nouveau marché. L’article 20 du code
des marchés publics issu du décret du 1
er
août 2006 confirme par ailleurs cette position en
retenant que « s
auf sujétions techniques imprévues ne résultant pas du fait des parties, un
avenant ou une décision de poursuivre ne peut bouleverser l'économie du marché ou de
l'accord-cadre, ni en changer l'objet
».
Par ailleurs, la SEBL est signataire de nombreuses conventions de mandat dont la
plupart ont été établies avant le 2 juillet 2003.
Ces conventions ont l’objet également de nombreux avenants.
2003
2004
2005
2006
Nombre d'avenants aux conventions de mandats
28
29
24
19
Nombre d'avenants aux concessions
d'aménagement
8
8
14
11
Total
36
37
38
30
Par un arrêt du 5 mars 2003 (UNSPIC), le Conseil d'Etat a annulé le 7° de l'article 3 du
code des marchés publics au motif que cette disposition est contraire à la directive
n° 92/50/CEE portant coordination des procédures de passation des marchés publics de
services.
En conséquence, l'exclusion des contrats de mandat du champ d'application du code
des marchés publics n’a jamais existé juridiquement, ce qui pose le problème de la légalité
des contrats conclus antérieurement au 6 mars 2003, et des actes qui y sont rattachés
(notamment les avenants et marchés passés par délégation). Ces contrats pouvant désormais
faire l'objet d'actions contentieuses visant à établir et sanctionner l'irrégularité des procédures
de passation.
Afin de mettre fin à cette insécurité juridique, l'article 77 de la loi « urbanisme et
habitat » n° 2003-590 du 2 juillet 2003, dispose que :
« sous réserve de toute décision passée
en force de chose jugée, les contrats de mandat conclus avant le 6 mars 2003 sont réputés
valides nonobstant l'irrégularité dont ils pourraient être entachés du fait de l'annulation des
dispositions du 7° de l'article 3 du code des marchés publics ».
La validation législative, si elle entérine les contrats conclus à compter de 2003, n’a
pas autorisé pour autant la conclusion d’avenants. La jurisprudence considère sur ce point, de
manière unanime, à l’appui des directives européennes qu’un pouvoir adjudicateur ne saurait
s’appuyer sur une convention bénéficiant des mesures de validation rétroactive pour procéder
à la passation d’avenants sur cette base juridique.
Ainsi l’ensemble des avenants relatifs aux conventions de mandats signées
antérieurement au 2 juillet 2003 pourrait faire l’objet d’une annulation
par le juge du contrat.
Enfin, s’agissant des conventions d’aménagement, la propension de la SEBL et de ses
partenaires à prolonger les contrats par tacite reconduction prenant toutefois la forme
d’avenants.
La convention d’aménagement de la ZAC de Thionville Nord-Est est depuis le
24 décembre 1985 reconduite pour un an par voie d’avenant. Cette pratique permet à
l’aménageur de continuer à bénéficier de la rémunération attachée au contrat sans une remise
en compétition. Cette convention du 4 mars 1977 avait été initialement conclue pour une
durée de dix ans prorogeable une fois pour une durée de cinq ans, ce qui porte à quinze ans sa
durée globale.
Les modifications apportées au code de l’urbanisme par la loi n° 2005-809 du
20 juillet 2005 relative aux concessions d’aménagement ont confirmé la nécessaire mise en
compétition après publicité des concessions d’aménagement.
En ce sens, la jurisprudence a,
par l’intermédiaire de la cour administrative d’appel de Marseille, précisé que dès lors qu’un
simple avenant n’est pas suffisant pour procéder légalement à une modification importante du
marché initial, un nouveau marché doit être passé avec publicité et mise en concurrence.
Les mêmes distorsions ont pu être observées à l’égard des traités régissant les
concessions de la ZI de Velaines, de l’Europôle, de la ZI de Ludres, de la ZI de
Sarreguemines, de la ZAC d’Illange et de la ZAC d’Ebange Sainte Agathe.
La chambre souligne le risque potentiel d’annulation des avenants passés en guise de
prolongation de contrat et invite la SEBL à appliquer le droit en vigueur.
5.4.2.
Le recours injustifié à des protocoles transactionnels
La revue des contrats et conventions a permis de mettre en lumière le recours à des
protocoles transactionnels pour régler le dépassement prévisible de marchés, et ce à
l’initiative des services de l’Etat dans le département des Vosges.
La pépinière d’entreprises de la ZAC de la Reffye a fait l’objet de plusieurs tranches
de travaux à compter de l’exercice 2001. Ces travaux concernaient les marchés de
réhabilitation des bâtiments n° 1 et n° 6, la construction du bâtiment A, les marchés de VDI et
de VRD de cette ZAC.
Après appel public à la concurrence, ces marchés ont été attribués comme suit :
Marchés
Titulaire
Montant
Avenant
%
VRD ZAC
Boulay Eurovia
1 469
769,31
21 762,68
1,48 %
VDI courants faibles
Bauche
163 053,42
4 894,03
3,00 %
Construction bâtiment atelier
Noël
1 392
334,23
7 372,89
0,53 %
Réhabilitation bâtiments 1 & 6
lot 1 Démolition gros oeuvre
Moselle Travaux
Services
116 659,45
5 935,70
5,09 %
lot 2 Couverture étanchéité
Vosges
charpentes
37 726,46
696,49
1,85 %
lot 3 Menuiseries extérieures
Deschanet
64 041,25
1 185,14
1,85 %
lot 4 Menuiserie intérieures
Menuiprest
50 031,27
1 821,68
3,64 %
lot 5 Plâtrerie cloison
Gonsolin
57 023,04
702,70
1,23 %
lot 6 Electricité
Schmidt
90 963,14
3 447,17
3,79 %
lot 7 Plomberie sanitaire
Goury
10 389,42
0,00 %
lot 8 Carrelage faïence
Hadol carrelages
11 634,05
353,00
3,03 %
lot 9 Peinture revêtements
muraux
Bertolani et fils
50 600,68
9 311,88
18,40
%
lot 10 Ascenseur
Schindler
26 437,71
0,00 %
La modification par le maître d’ouvrage du périmètre de la mission initiale et la
correction d’écart usuels en matière de bâtiment ont conduit le pouvoir adjudicateur à
autoriser l’ajout de prestations sans que la passation des avenants n’ait été préalablement
formalisée.
Malgré cela, des projets d’avenant ont visé à régulariser les dépassements constatés.
Toutefois, les services de l’Etat ont demandé le retrait des projets d’avenants et la conclusion
de protocoles transactionnels dont le fondement juridique n’apparaît pas clairement établi.
Le recours au protocole transaction découlant des dispositions de la circulaire du
6 février 1995 relative au développement du recours à la transaction pour régler amiablement
les conflits, a pour objet la résolution de différends ou de litiges, n’a pas vocation à se
substituer à des avenants reposant sur une base légale et n’entraînant pas un bouleversement
de l’économie du contrat.
Les transactions conclues dans l’exemple présenté encourent le risque d’une
annulation par le juge du contrat. Elles n’ont pas, en effet, garantie l’égal accès de tous à la
commande publique.
5.5.
Analyse des conventions « type »
L’attention de la chambre s’est portée sur les conventions et traités de concession
unissant la société d’économie mixte à ses commanditaires au travers de deux contrats
récents, le traité de concession d’aménagement du parc économique du Saut le cerf à Epinal,
et, la convention de mandat relative aux travaux de la bibliothèque multimédia, toujours à
Epinal.
5.5.1.
Les traités de concessions publiques d’aménagement
Le traité conclu n’établi pas l’équilibre définitif du contrat. Dès l’article 2, il prévoit
qu’un avenant interviendra entre les parties après approbation du dossier d’urbanisme pour
fixer le programme des équipements publics et la participation de la collectivité. Ces
dispositions ne facilitent pas la comparaison des offres découlant de l’obligation de mise en
concurrence imposée par l’article L. 300-4 du code de l’urbanisme.
La mention de ces dispositions est pourtant substantielle. Le code de l’urbanisme
stipule au II de l’article L.300-4 que « l
orsque le concédant décide de participer au coût de
l'opération, sous forme d'apport financier ou d'apport en terrains, le traité de concession
précise en outre, à peine de nullité :
1º Les modalités de cette participation financière, qui peut prendre la forme d'apports
en nature ;
2º Le montant total de cette participation et, s'il y a lieu, sa répartition en tranches
annuelles ;
3º Les modalités du contrôle technique, financier et comptable exercé par le
concédant
».
Selon le dispositif mis en oeuvre par le code de l’urbanisme, la durée de la concession
doit être compatible avec le calendrier de réalisation des équipements publics. Or, en l’espèce,
lors de la conclusion du traité, ces éléments n’étaient ni connus ni chiffrés, bien que l’article 4
fixe la durée de la concession à 8 ans. Ces éléments d’incertitude se trouvent confortés par
l’instauration d’une clause de prorogation «
en cas d’inachèvement de l’opération
», qui
permet ainsi d’adapter la durée du contrat aux vicissitudes économiques et commerciales de
l’opération.
Les attributions du concessionnaire apparaissent strictement encadrées par le traité.
Ainsi, le choix des hommes de l’art et des techniciens spécialistes doit faire l’objet d’une
approbation préalable du concédant. Cette disposition rapproche davantage le contrat de la
convention de mandat que de la concession d’aménagement.
L’article 15 du traité recense les modalités de passation des contrats et marché
d’études de maîtrise d’oeuvre et de travaux en s’appuyant sur l’article 48 de la loi n° 93-122
du 29 janvier 1993. Il conviendra de lui substituer le dispositif découlant de l’entrée en
vigueur de la loi n° 2005-809 du 20 juillet 2005, de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005
et du décret n° 2006-959 du 31 juillet 2006 portant sur les conditions de passation des
concessions d'aménagement et des marchés conclus par les concessionnaires.
Cet article 15 dispose que la commission d’appel d’offres ou le jury appelé à intervenir
dans la procédure de passation sont ceux de la collectivité. Outre la rupture dans les fonctions
de la maîtrise d’ouvrage, ce dispositif entraîne des distorsions et des dysfonctionnements dont
les inconvénients comportent des risques non négligeables.
Bien que la définition des biens de retour soit identique à celle retenue dans les
délégations de service public, les parties ont introduit une clause autorisant le monnayage des
biens de retour afin de garantir l’équilibre global de l’opération. L’article 19-1 indique
notamment que «
la collectivité peut décider d’acquérir lesdits équipements à un prix à
déterminer d’un commun accord au cas où un besoin complémentaire de financement de
l’opération apparaîtrait
». Cette disposition peu avoir pour effet de masquer partiellement les
résultats d’exécution de l’opération.
L’article 21-5 confirme que ni les coûts ni les modalités de financement de l’opération
ne sont connus lors de la signature du traité. Cette disposition n’est pas en adéquation avec les
dispositions de l’article L. 300-5 du code de l’urbanisme comme évoqué précédemment.
Le dispositif contractuel fixant la rémunération de la SEBL est précisé à l’article 25 du
traité. Il prévoit cinq points de rémunération portant sur l’acquisition du foncier (3 % des
montants), sur les dépenses d’études et de travaux (5% des montants), sur les ventes (3 % des
montants) y compris sur les subventions ayant pour finalité d’abaisser le prix de vente, sur la
gestion administrative à hauteur de 5 000 € par an (actualisable), sur les opérations de clôture
des opérations à hauteur de 7 000 € (révisable).
La rémunération des opérations de liquidation fixée par l’article 30.2 du traité ne
correspond pas aux modalités de rémunération précédemment exposées. L’article 30.2 fait
référence en effet à l’article 25.3 pour ce qui concerne la rémunération des opérations de
clôture. Or, ce même article retient une rémunération de 3 % des ventes réalisées y compris
les subventions afférentes. Cela reviendrait à assumer deux fois, sans véritable logique
économique, la rémunération du concessionnaire sur les opérations conduites au titre de la
commercialisation.
En réponse aux observations de la chambre, le directeur a indiqué que
afin de suivre
au mieux les orientations données par ces textes, la SEBL, lors de son conseil
d'administration du 2 Février 2007, a précisé les modalités qu'elle retenait, en instituant une
commission d'appel d'offres spécifique amenée à intervenir dans le cadre des concessions
d'aménagement
».
Il précise que «
la compatibilité de la rémunération de liquidation (article 30.2 de la
convention), en liaison avec la rémunération conventionnelle de l'article 25.3
» ; constitue
bien «
une erreur matérielle la référence étant l'article 25.5 qui correspond bien à la
rémunération de clôture d'opération
».
5.5.2.
Les contrats de mandat
L’article 7 A de la convention de mandat fixe les modalités de passation des marchés.
Il rappelle que le mandataire est tenu d’appliquer les procédures de mise en compétition
prévues par le code des marchés publics. La description de la passation des marchés publics
de maîtrise d’oeuvre en dehors de la procédure des concours apparaît pourtant dérogatoire du
droit positif. Elle prévoit que «
le mandataire organisera une mise en compétition des
candidats limitée à l’examen de leur compétences, des moyens dont ils disposent. Il négociera
ensuite le marché avec l’attributaire choisi par le mandant dans les conditions fixées à
l’article 7.B
».
Cet article 7.B établit que «
le mandant approuve la proposition du choix du maître
d’oeuvre qui lui est présentée par le mandataire dans un délai de 8 jours, passé ce délai,
l’acceptation de la proposition de choix est réputée acquise
».
Cette procédure s’écarte des dispositions de l’article 74 II du code des marchés publics
dont elle est censée s’inspirer.
Le code des marchés publics précise, selon une même rédaction dans ses deux
dernières versions que «
si le pouvoir adjudicateur ne retient pas la procédure du concours,
la procédure applicable est :
a) Soit celle de l'appel d'offres dont la commission est composée en jury tel que défini
au I de l'article 24. Dans ce cas, les membres de la commission désignés en application des d
et e du I de l'article 24 ont voix consultative ;
b) Soit la procédure négociée, si les conditions de l'article 35 sont remplies, après
publicité préalable et mise en concurrence selon les modalités suivantes.
Dans ce cas, la mise en compétition peut être limitée à l'examen des compétences,
références et moyens humains et matériels des candidats. Le pouvoir adjudicateur, après avis
du jury tel que défini au I de l'article 24, dresse la liste des candidats admis à négocier, dont
le nombre ne peut être inférieur à trois sauf si le nombre de candidats n'est pas suffisant. Le
pouvoir adjudicateur engage les négociations. Au terme de ces négociations, le marché est
attribué
».
Le choix des maîtres d’oeuvre réalisé selon les procédures conventionnelles est porteur
de risques susceptibles, en raison de l’absence des garanties du respect du principe de l’égalité
de traitement des candidats, d’entraîner l’annulation du marché, l’indemnisation des candidats
indûment écartés, voire de constituer un délit de favoritisme, par référence à l’article 432-14
du code pénal.
Le directeur de la SEBL a précisé que «
l'ensemble des marchés étaient adressés pour
visa, aux services de contrôle de légalité après approbation des mandants
».
Telles sont les observations que la chambre régionale des comptes a souhaité formuler
sur la gestion de la Société d’équipement du bassin lorrain (SEBL).