RÉPONSES DES ADMINISTRATIONS,
ORGANISMES ET PERSONNES CONCERNÉS
LES DÉLÉGATIONS
DE GESTION
DE SERVICES
PUBLICS LOCAUX
Rapport public thématique
Décembre 2024
•
Les délégations de gestion de services publics locaux - décembre 2024
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Réponses des
administrations,
organismes et personnes concernés
Réponses reçues
à la date de la publication (19/12/2024)
Réponse du président de l’Autorité
de la concurrence
...............................
5
Réponse de la présidente de Régions de France
.........................................
7
Réponse du président d’intercommunalités
de France
...............................
8
Réponse de la présidente de France Urbaine
............................................
10
Réponse du président de la Fédération des élus
des entreprises publiques
locales (FEEPL)
........................................................................................
16
Réponse du président du Groupement des autorités responsables de
transport (GART)
......................................................................................
24
Réponses reçues après la date de publication
Réponse du ministre de l’économie, des finances
et de l’industrie
...............
28
Réponse du ministre du partenariat
avec les territoires et de la
décentralisation
..............................................................................................
30
Réponse du président de l’Union nationale
des services publics industriels et
commerciaux (UNSPIC)
................................................................................
31
Réponse du président de La Fédération nationale des collectivités
concédantes et régies (FNCCR)
.....................................................................
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Destinataires n’ayant pas d’observation
Monsieur le président des Départements de France
Monsieur le président de la Fédération nationale des transports de voyageurs
(FNTV)
Destinataires n’ayant pas répondu
Monsieur le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie
Monsieur le président de l’Association des maires de France (AMF)
Monsieur le président de Villes de France (VdF)
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5
RÉPONSE
DU PRÉSIDENT DE L’AU
TORITÉ
DE LA CONCURRENCE
J'ai l'honneur de vous communiquer, en réponse à votre courrier du
15 novembre 2024, les observations formulées par l'Autorité de la
concurrence sur le rapport public thématique intitulé « Les délégations de
gestion de services publics locaux » que la Cour des comptes se propose
de publier prochainement.
L'Autorité de la concurrence souhaite tout d'abord saluer le travail
qui a été accompli. Nous partageons aussi bien le diagnostic réalisé que
les recommandations qui ont été formulées pour l'amélioration de la
gestion de ces délégations, qui rejoignent plusieurs observations que nous
avions exposées en réponse à votre questionnaire.
La conclusion du projet de rapport public illustre bien cette
communauté de vue : « Les délégations de gestion de services publics
ne doivent pas être synonyme de déresponsabilisation pour les collectivités
et leurs groupements. Les entités locales doivent au contraire exercer un
contrôle plein et entier, opérationnel et financier, sur leurs délégataires. À
cette fin, elles sont souvent appelées à mieux structurer leur organisation
interne et à faire monter en expertise leurs service ».
Comme je vous l'indiquais dans mon précédent courrier du
14 octobre 2024, l'Autorité de la concurrence appelle toutefois votre
attention sur le fait que le projet de rapport public ne semble pas retenir
les observations que nous avons formulées au cours de l'enquête de la Cour
s'agissant des pratiques anticoncurrentielles qui peuvent s'observer dans
le cadre de délégations de services publics. Ces pratiques portent
gravement atteinte à la bonne gestion de ces contrats et pèsent in fine
lourdement sur les finances publiques.
En son premier chapitre, section III, le projet de rapport public met
à juste titre en lumière certaines pratiques des autorités délégantes qui sont
susceptibles de porter atteinte à une mise en concurrence effective des
entreprises délégataires (non-respect des règles de mise en concurrence,
moment inopportun ou durée insuffisante de la mise en concurrence,
absence d'allotissement, obstacles financiers, etc.). Le chapitre II met par
ailleurs en évidence plusieurs risques de déséquilibre au détriment des
collectivités.
L'Autorité de la concurrence relève qu'un certain nombre de
situations problématiques identifiées dans ces chapitres, outre qu'elles
illustrent l'existence d'une relation déséquilibrée entre délégant et
délégataire et une gestion parfois inefficace de ces contrats, pourraient
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également être appréhendées sous l'angle de la répression des abus de
position dominante, prohibés par les articles L. 420-2 du code de
commerce et 102 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne.
À titre d'exemple, le projet de rapport public mentionne la situation
dans laquelle l'opérateur sortant est propriétaire de bâtiments utilisés pour
le service, et refuserait de les louer aux concurrents, ou bien le ferait à un
tarif prohibitif, ou encore celle d'un opérateur qui combinerait des activités
en délégation et des activités en régime de concurrence, sans les dissocier
dans des filiales séparées, ni même prévoir une comptabilité séparée.
Ces circonstances sont susceptibles de caractériser un abus de
position de position dominante de la part des entreprises délégataires qui
profitent du pouvoir de marché que leur confère leur statut pour limiter la
concurrence lors de renouvellement du contrat de délégation, et pour
extraire le cas échéant davantage de valeur de I ' exploitation du service.
L'Autorité de la concurrence a sanctionné à plusieurs reprises des pratiques
anticoncurrentielles mises en œuvre par des entreprises délégataires dans ce cadre.
Ces pratiques ont pu consister, par exemple, pour l'entreprise détentrice d'un intrant
ou d'une infrastructure nécessaire à l'exécution du service, en un prix d'accès à ce
bien ou à cette infrastructure supérieur à celui prévu dans son offre globale de
gestion intégrée dudit service
1
. De même, lorsque l'appel à candidature est divisé en
plusieurs lots, le fait pour l'opérateur sortant de proposer une offre indivisible pour
l'ensemble des lots, alors qu'aucun autre acteur n'est en mesure d'assurer la totalité
du service, peut constituer une pratique abusive
2
. Enfin, a également été sanctionné
le fait pour le gestionnaire d'une infrastructure publique d'imposer une tarification
supplémentaire aux usagers qui achètent une partie des services associés auprès de
concurrents
3
.
Ces quelques exemples montrent que certaines situations identifiées
comme problématiques dans le projet de rapport public sont liées à
l'existence d'un pouvoir de marché de l'entreprise délégataire, qui ne peut
être remis en cause uniquement par le renforcement des moyens de
contrôle des autorités délégantes vis-à-vis de leurs délégataires tel que
préconisé par la Cour.
1
Décision n° 05-D-58 du 3 novembre 2005 relative à des pratiques relevées dans le
secteur de l'eau potable en Île-de-France.
2
Décision 09-D-
IO du 27 février 2009 relative à des pratiques mises en œuvre dans le
secteur du transport maritime entre la Corse et le continent.
3
Décision n
o
17-D-13 du
27
juillet 2017 relative
à
des pratiques mises en œuvre dans
le secteur des pompes funèbres dans le département de l'Ain.
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Dans ces conditions, il nous semble important de souligner dans le rapport
public la nécessité d'une vigilance accrue des autorités délégantes quant aux
pratiques anticoncurrentielles qui pourraient être mises en œuvre par les entreprises
candidates ou potentiellement candidates, ainsi que le besoin de développer des
canaux de communication et de signalement entre les collectivités délégantes, les
chambres régionales des comptes et l'Autorité de la concurrence. Ces
développements, qui pourraient figurer au chapitre III du rapport public puisqu'ils
ont trait à la nécessaire responsabilisation des collectivités vis-à-vis de leurs
délégataires, complèteraient utilement les évolutions préconisées par la Cour.
Enfin, il semble nécessaire de renforcer la capacité de détection
autonome de pratiques anticoncurrentielles par les autorités de
concurrence dans le cadre de délégations de services publics. Par
conséquent, le rapport public pourrait également proposer de modifier
l'arrêté du 22 décembre 2022 relatif aux données essentielles des contrats
de concession, en y ajoutant les types de données listées en réponse à la
question n
°
1 1 de votre questionnaire, reprises ci-dessous :
-
le périmètre exact de l'appel d'offres, éventuel allotissement ;
-
en cas de renouvellement, une référence systématique dans les
nouveaux appels d'offres aux numéros d'avis d'appel à concurrence
des DSP précédentes ;
-
le nombre de candidatures autorisées ou agréées et identités des
candidats ,
-
le nombre de candidatures effectivement déposées et identités des
soumissionnaires ;
-
les rapports d'analyse des offres ;
-
les courriers aux candidats évincés ;
-
les avis d'attribution de la délégation.
RÉPONSE DE LA PRÉSIDENTE DE RÉGIONS DE FRANCE
Ce rapport appelle peu d’observations de la part de Régions de
France qui partage globalement les constats établis par la Cour des
comptes et les recommandations émises qui visent à réduire les risques
pour les collectivités délégantes et, dans le même temps, à assurer une
haute qualité de service aux usagers.
Régions de France partage également le risque identifié par la Cour
dans les cas où « la structure oligopolistique des marchés dans lesquels
interviennent les délégations de service public (transport collectif de
voyageurs, eau, assainissement, déchets, parkings) limite le nombre
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d’entreprises susceptibles de se porter candidates
». En effet, s’agissant de
l’ouverture à la concurrence du
secteur ferroviaire, les échéances
réglementaires imposées aux Régions pour ouvrir leur réseaux, combinées
aux coûts des réponses à appels d’offres et aux capacités économiques
limitées des opérateurs d’une part, ainsi qu’au faible nombre d’opérateurs
ayant manifesté leur intérêt pour assurer des services conventionnés de
transport ferroviaire de voyageurs en France d’autre part, laissent
craindre une absence de concurrence potentielle lors des prochaines
procédures.
Face à cette situation, les régions pourraient se trouver dans
l’obligation de devoir attribuer plusieurs appels d’offres à un seul et même
opérateur qui se retrouvera seul en lice. Le cas échéant, les résultats
escomptés en termes de qualité, de productivité et de coût pourraient être
difficilement atteints, avec un risque fort que le contrat de concession soit
attribué à des conditions financières défavorables, réinterrogeant ainsi
l’équilibre économique du contrat.
RÉPONSE DU PRÉSIDENT
D’INTERCOMMUNALITÉS
DE FRANCE
Je vous remercie de m'avoir transmis le rapport de la Cour des
comptes relatif aux délégations de service public effectuées par les
collectivités territoriales. Le travail des magistrats, précis et documenté,
résume efficacement les difficultés des autorités délégantes à mettre en
concurrence les délégataires potentiels et à suivre efficacement ces
délégations. La Cour cite notamment le travail conduit en 2019/2021 par
lntercommunalités de France et Territoires Conseils sur la gouvernance
des « satellites ». Nos analyses rejoignent celles des magistrats.
Ces travaux ne traduisent pas de préférence quant au choix du mode de
gestion retenu par les collectivités- délégation ou régie. Intercommunalités de
France est attachée à la liberté locale en la matière. Cependant, comme le note la
Cour, l'asymétrie qui peut exister entre une collectivité et l'entreprise délégataire
demande de porter une attention particulière au contrôle par l'autorité publique des
délégations de service public.
Je souhaite saluer l'initiative de la Cour qui suggère des « leviers
d'action proposés aux collectivités territoriales et à leurs groupements ».
J'aurai à cœur d'assurer leur diffusion au sein du réseau des adhérents
d'Intercommunalités de France. Toutefois, la difficulté de certaines
collectivités à assurer un suivi efficace de leur délégataire tient pour
beaucoup à un manque d'ingénierie, davantage qu'un défaut de méthode.
Cela est largement documenté et a fait l'objet de divers rapports
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parlementaires (par ex. le rapport de 2024 de MM. Guéret et Lozach,
sénateurs, portant sur l'ingénierie des communes rurales). Le rapport de
la Cour mentionne également divers dispositifs de soutien à l'ingénierie
tout en soulignant leurs limites.
Au-delà de ces considérations générales, quelques éléments précis du
rapport appellent des commentaires de la part d'lntercommunalités de France.
S'agissant des recommandations de la Cour aux administrations de
l'État, je les crois de bon sens.
La proposition n° 2 vise à détailler, dans le code général des
collectivités locales, le contenu du rapport à présenter à l'assemblée
délibérante en cas de création ou de renouvellement d'une délégation. Il
pourrait être plus opportun de diffuser auprès des collectivités un ensemble
de recommandations méthodologiques, de sorte à ne pas aggraver leur
charge normative.
Les magistrats soulèvent l'enjeu de la prévention des conflits
d'intérêt. C'est un sujet sur lequel les associations de collectivités ont
beaucoup travaillé, notamment avec la Haute Autorité pour la
transparence de la vie publique. Je souhaite donc vous rappeler la position
d'lntercommunalités de France :
Le cadre juridique actuel place les élus locaux dans une situation
risquée lorsqu'ils siègent dans les instances de leur collectivité alors qu'ils
représentent celle-ci dans un organisme « satellite » ou « extérieur » (EPL,
association, EPIC...). Par prudence, beaucoup d'élus recourent désormais
à la pratique du déport systématique et se retirent des débats qui portent
sur les organismes au sein desquels ils siègent au nom de leur collectivité.
En conséquence, l'élu qui serait le mieux à même d'informer l'assemblée
délibérante de l'activité de ces organismes doit céder sa place à celui qui,
pour se prémunir contre une situation de conflit d'intérêt, a nécessairement
le moins de liens possible avec l'organisme qui fait l'objet du débat. Cette
situation nuit à la bonne information de l'assemblée délibérante et
finalement à la transparence de l'action publique.
Les principales associations de collectivités s'accordent sur ces
constats et demandent, à la suite des avis rendus par la Haute Autorité
pour la transparence de la vie publique :
-
d'exclure du cadre juridique applicable aux situations de conflits
d'intérêt (CGCT, art. L. 1524- 5), les intérêts publics-publics et les
élus désignés par délibération de leur assemblée délibérante pour
représenter leur collectivité dans un organisme extérieur créé comme
un démembrement de l'action publique, aux fins de la surveillance de
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l'exécution d'un service public (entreprises publiques locales,
associations, SPIC...), à moins d'un enrichissement personnel ;
-
de modifier la rédaction du code pénal (article 432-12) qui, seule,
permettrait d'éviter les excès dans le cadre de l'exercice de bonne foi
des mandats locaux.
RÉPONSE DE LA PRÉSIDENTE DE FRANCE URBAINE
Par courrier en date du 15 novembre 2024, vous nous avez adressé
le rapport thématique intitulé « Les délégations de gestion de services
publics locaux » que la Cour entend publier prochainement. Ce rapport
appelle de notre part les observations exprimées dans le présent courrier.
1-
De nombreux constats partagés et un rapport qui constituera un
recueil de bonnes pratiques au service de la gestion des délégations de
services publics (DSP) locales
France urbaine tient tout d’abord à saluer le travail approfondi d’analyse
réalisé par la Cour, dont les constats et propositions font pour une large part écho
aux retours d’expérience de nos collectivités membres, et aux souhaits d’évolution
du droit visa
nt à améliorer la procédure de passation et l’exercice du contrôle des
délégataires lors de l’exécution des contrats.
Nos membres sont unanimes à déplorer une asymétrie constante
d’informations avec leurs délégataires, et c’est dans l’objectif de combler
en partie ce déséquilibre, notamment vis-à-vis des plus gros opérateurs
privés, que France urbaine a créé un groupe de travail spécifiquement
dédié aux délégations de service public, réunissant des techniciens qui
étaient jusqu’alors peu mis en réseau. Ce
groupe, créé peu après la crise
sanitaire et qui visait originellement à partager les demandes
d’indemnisation portées par les nombreux délégataires que nos
collectivités membres ont en commun, a été pérennisé depuis, et vise à
échanger sur les bonnes pratiques (procédures, organisations, documents
types, stratégies d’allotissement) que le rapport de la Cour mentionne dans
plusieurs parties de son rapport.
À ce « déséquilibre informationnel » s’ajoute une évidente
insuffisance d’évaluation précise du poids
réel des concessions en France
qui constituent encore, comme le remarque la Cour, un « angle mort » de
la commande publique, au point que les chiffres les plus couramment
utilisés pour estimer le poids de la commande publique ne concernent bien
souvent que les seuls marchés publics. France urbaine est donc
parfaitement
en
accord
avec
la
recommandation
de
la
Cour
(recommandation n° 1) visant à « recenser et publier des données de
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synthèse sur les concessions de service public dans le cadre de
l’Observatoire
économique de la commande publique ».
Au-
delà, nous appelons de nos vœux depuis plusieurs années la
construction d’une véritable cartographie de l’achat public national,
incluant marchés publics et concessions, établie sur la base des dépenses
réellement
engagées en exécution, qui permettrait d’avoir une vision
publique, dont les évaluations peuvent varier dans un rapport de 2 et demi,
selon qu’on s’en réfère aux estimations de l’OECP (160 Md€ en 2023
4
,
hors DSP), à l’évaluation réalisée par la Commission
européenne
(338
Md€ en 2018
5
) ou au rapport d’information du Sénat de 2015
6
(390
Md€). Une partie de ces écarts peut s’expliquer par des différences
de périmètres (avec ou sans DSP) ou par les méthodologies d’évaluation
retenues. Mais s’agissant d’une fon
ction désormais reconnue comme un
levier stratégique au service des politiques publiques
–
notamment du
développement économique et de la transition écologique - il nous apparaît
indispensable qu’elle puisse être précisément et exhaustivement recensée.
Cela devrait à notre sens passer par une approche non plus déclarative,
fondée sur des montants « juridiques »
par nature imprécis, car ne
reflétant pas les dépenses réellement engagées (cas, notamment, des
accords-cadres)
–
et excluant les marchés à procédure adaptée inférieurs
à 90 000
€ HT, par la consolidation des dépenses réellement exécutées, sur
la base des mandats, qui permettrait de prendre en compte les contrats dès
le premier euro
–
y compris, donc, ce que l’on appelle usuellement les
achats « hors marchés » -
, ainsi que l’intégralité des avenants. S’agissant
des concessions, cette approche basée sur les flux budgétaires gagnerait
par ailleurs à être complétée par une comptabilisation du chiffre d’affaires
total
généré
annuellement
par
l’activité
co
ncédée,
une
donnée
nécessairement connue avec précision par le délégataire.
Une telle cartographie permettrait par ailleurs de disposer d’une
ventilation précise par secteur, et d’obtenir un classement des fournisseurs
bénéficiant, nationalement, de contrats publics. Ce type de cartographie,
aujourd’hui mis en œuvre par la plupart des collectivités ayant
professionnalisé leurs achats, est certes complexe à construire, mais des
outils reposant sur des technologies d’intelligence artificielle permettent
4
Hors DSP, et excluant les marchés de moins de 90 k€
.
5
Public Procurement Indicators 2018, Commission européenne :
ions/native
6
Rapport d’information n°
82 (2015-2016) de M. Bourquin
–
« Passer de la défiance
à la confiance : pour une commande publique plus favorable aux PME »
.
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12
déso
rmais d’en envisager une large automatisation, d’autant plus que les
données à exploiter sont centralisées au ministère de l’Économie et des
Finances.
S’agissant du choix du mode de gestion, France urbaine est
pleinement convaincue de la nécessité de réaliser chaque fois que possible
des études préalables permettant de juger objectivement des avantages et
inconvénients des modes de gestion envisageables. Nous sommes donc tout
à fait favorables à la proposition de la Cour (recommandation n° 2) de
« préciser
le contenu du rapport à présenter à l’assemblée délibérante en
application de l’article L. 1411
-
4 de ce même code au titre d’une première
délégation de gestion, du renouvellement d’une délégation existante ou
d’une reprise en régie d’un service public ; p
révoir à cet effet une analyse
comparative des différents modes de gestion envisageables ». Ce travail de
normalisation existe déjà au sein de certaines collectivités, qui
construisent par ailleurs des trames et des modèles de tableaux d’analyse
des offres des candidats, contribuant ainsi à mieux structurer et à simplifier
les travaux de la commission lors des négociations. Ce travail « procédural
» contribue à renforcer la sécurité de la procédure de passation et à
justifier le choix de l’attributaire.
Les collectivités membres de France urbaine sont nombreuses à
faire état de difficultés à obtenir en totalité et dans le niveau de détail
attendu les informations financières leur permettant de juger de l’équilibre
global du contrat en exécution, et de le comparer aux hypothèses de départ.
Si
les
comptes d’exploitation
prévisionnels
sont,
à
notre
connaissance, systématiquement demandés dans les offres et les rapports
du délégant, force est de constater que les décompositions fournies ne
permettent pas toujo
urs d’apprécier la réalité des charges réellement
assumées, ce qui est particulièrement vrai pour les frais de siège, qu’il est
souvent bien difficile de faire correspondre à des prestations ou services
effectivement rendus, voire même de vérifier de leur non « superposition »
avec des prestations déjà effectuées en interne par le délégataire « filiale ».
C’est pourquoi, si France urbaine accueille favorablement la proposition
(recommandation n° 3) de faire évoluer le droit positif afin que « les offres
des entreprises candidates et les contrats de délégation de service public
[comprennent],
pour
toute
leur
durée
d’exécution,
un
compte
d’exploitation prévisionnel et la liste détaillée des investissements
programmés, ainsi que les définitions et hypothèses retenues pour estimer
les flux financiers correspondants » et que « ces documents [soient] mis à
jour à chaque avenant », elle estime que cette évolution mériterait d’être
assortie d’une obligation des délégataires à ventiler de façon détaillée les
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RÉPONSES DES ADMINISTRATIONS, ORGANISMES
ET PERSONNES CONCERNÉS
13
frais de siège, et de les rattacher à des prestations réellement exécutées au
titre du contrat.
Dans le même souci de transparence, France urbaine approuve
l’évolution proposée par la Cour (recommandation n°
4) de lever les
restrictions privant les collectivités
« d’obtenir à première demande » les
données d’exploitation leur permettant d’exercer un contrôle effectif de
l’équilibre financier des contrats.
2-
En matière d’encadrement de la durée des contrats, un état du
droit en vigueur qui apparaît pertinent et satisfaisant
La Cour relève que, à la différence de l’eau, de l’assainissement et
des déchets, les autres champs de de délégation de service public ne font
pas l’objet de dispositions soumettant les contrats concernés à une durée
maximale de vingt années.
Une telle observation pourrait laisser accroire que cette durée est
encadrée pour l’eau, l’assainissement et les déchets alors qu’elle ne le
serait pas dans les autres domaines, France urbaine estime qu’il convient
de nuancer ce constat, en rappelant que coexistent en réalité deux régimes
juridiques d’encadrement de la durée des concessions : celui, d’une part,
applicable aux secteurs de l’eau, de l’assainissement et des déchets,
plafonnant la durée du contrat à vingt ans, et celui, d’autre part, applicabl
e
aux autres domaines, régis par l’article R. 3114
-2 du code de la commande
publique, cité par la Cour, et qui dispose : « Pour les contrats de
concession d'une durée supérieure à cinq ans, la durée du contrat ne doit
pas excéder le temps raisonnablement escompté par le concessionnaire
pour qu'il amortisse les investissements réalisés pour l'exploitation des
ouvrages ou services avec un retour sur les capitaux investis, compte tenu
des investissements nécessaires à l'exécution du contrat. »
L’article préci
té opère à la fois une limitation de principe de la
durée des contrats et, au-delà, impose une corrélation de celle-ci avec la
durée d’amortissement des investissements, impliquant que l’autorité
délégante puisse dûment justifier une durée supérieure à cinq ans.
France urbaine considère cet état du droit satisfaisant en ce qu’il
garantit un équilibre entre l’impératif de remise en concurrence des
contrats à une échéance raisonnable et l’intérêt économique partagé d’un
« alignement » de la durée des contrats sur celle des amortissements.
Ce faisant, il tient compte de la réalité et de la diversité des modèles
économiques inhérents à chaque contrat de délégation. Cette diversité tient
à la fois aux spécificités propres à tel ou tel domaine d’activité mais au
ssi
aux volumes très hétérogènes d’investissements selon les contrats que peut
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COUR DES COMPTES
14
recouvrir le régime juridique des « concessions » aujourd’hui –
fort
heureusement
–
unifié sous l’effet des directives européennes. Ce régime
comprend lui-même diverses typologies de contrats : concessions de
service, concessions de travaux et concessions mixtes.
Ainsi le code de la commande publique réagit-
il sous l’empire des
mêmes dispositions des réalités économiques fort différentes d’un contrat
à un autre, à telle enseigne que même un contrat qualifié de « concession
de service »
–
dénomination la plus proche de la terminologie française de
DSP
–
peut comporter des volumes de travaux et d’investissements
importants.
Dans ces conditions, il pourrait résulter d’une limitat
ion absolue de
durée
–
même si la Cour n’en fait pas une recommandation, ce dont France
urbaine se félicite
–
un risque réel que, dans certaines hypothèses, le
contrat arrive à échéance avant le terme de la durée d’amortissement des
investissements à la c
harge du délégataire et qu’il demeure donc en fin de
contrat des biens dont la valeur nette comptable peut être substantielle,
impliquant un rachat par la collectivité et donc un coût en fin de contrat
pour les finances publiques, sauf à prévoir un mécanisme de rachat par
l’opérateur titulaire du contrat suivant. Mais ce dernier mécanisme
instituerait de facto un « droit d’entrée » susceptible de limiter fortement
la concurrence et de constituer un avantage pour le concessionnaire «
sortant », là où, au contraire, chacun partage la nécessité de prendre
toutes les dispositions pour garantir la concurrence.
Le champ de l’énergie et des réseaux de chaleur urbain en
particulier constitue un exemple du risque de telles incidences, qui
explique la durée souvent longue de tels contrats. En effet, dans le cadre
de ces contrats, une durée qui serait inférieure au temps nécessaire au
délégataire pour bénéficier d’un retour sur les capitaux investis pourrait
dissuader le déploiement de nouveaux tronçons de réseaux par les
opérateurs et la « recherche » de nouveaux usagers à desservir, à rebours
des enjeux de transition écologique et énergétique et au détriment de la
réponse aux besoins collectifs des habitants.
Pour ces raisons, France urbaine entend souligner la pertinence
économique de l’état du droit en vigueur en matière de durée des
concessions et tient à formuler ces observations, en complément de celles
de la Cour, même si celle-
ci ne va pas jusqu’à préconiser un changement
du droit positif en la matière, ce dont nous nous félicitons.
3- Des limites des procédures de mise en concurrence en présence
de SEM ayant des liens capitalistiques forts avec les autorités délégantes
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RÉPONSES DES ADMINISTRATIONS, ORGANISMES
ET PERSONNES CONCERNÉS
15
qui interrogent l’interprétation actuelle du champ de la quasi
-régie en
droit national
Fran
ce urbaine estime qu’il conviendrait de tirer pleinement les
conséquences de l’insuffisance voire de l’absence de concurrence constaté
lorsqu’un SEM participe à une mise en concurrence pour réinterroger la
portée à donner à l’exception de quasi
-régie en droit français en présence
d’une SEM.
Les
directives
européennes
avaient
semblé
introduire
un
assouplissement du champ de cette exception, repris à l’article L. 2511
-1
du code de la commande publique, et susceptible de s’appliquer désormais
aux SEM remplissant les conditions cumulatives énoncées, cette
interprétation a été écartée par le Gouvernement (cf. question écrite avec
réponse n° 20276, 11 juin 2019, JO AN) qui estime que « la seule
circonstance qu’une participation privée serait rendue nécessaire par
les
articles L. 1521-1 et L. 1522-2 du code général des collectivités
territoriales (CGCT) n’est pas suffisante dès lors que le recours à une
société d’économie mixte locale (SEML) n’est pas une obligation ».
France urbaine considère qu’il s’agit là d’une
lecture restrictive du
champ de la quasi-régie qui a pour conséquence pratique de contraindre
les autorités délégantes à organiser des mises en concurrence formelles
auxquelles, comme le relève la Cour, des opérateurs privés potentiellement
concurrents renoncent en effet à participer au vu des liens capitalistiques
et de contrôle très fort entre les SEM et l’autorité délégante.
Enfin, France urbaine entend souligner qu’une absence de mise en
concurrence ne signifie en aucune manière une absence de procédure de
passation dûment normalisée. Aussi, il convient de noter que des
collectivités mettent en place, dans les cas de quasi-régie, des procédures
de passation et d’information de l’assemblée délibérante qui se
rapprochent de ce qui est réalisé dans le cadre de procédures de passation
de DSP de droit commun, avec mise en concurrence. Des membres de
France urbaine ont ainsi pour pratique d’inviter leur Assemblée
délibérante, après analyse de l’offre finale et mise au point du contrat, à
approuver le c
hoix de l’offre pressentie, remise par l’opérateur intervenant
en quasi-
régie, ainsi que le contrat, au vu d’un rapport de présentation
comportant l’analyse de l’offre finale et les motifs du choix de ladite
structure, ainsi que l’économie générale du cont
rat.
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COUR DES COMPTES
16
RÉPONSE DU PRÉSIDENT DE LA FÉDÉRATION DES ÉLUS
DES ENTREPRISES PUBLIQUES LOCALES (FEEPL)
À la suite de son audition le 31 janvier 2024 et de sa réponse au
rapport provisoire, et tel qu’elle a été invitée à y procéder le 15 novembre,
la Fédération des élus des entreprises publiques locales apporte ses
réponses aux observations définitives formulées par la Cour. Ces
remarques suivent la structure du rapport transmis.
Chapitre I : choisir le mode de gestion et les opérateurs de services
publics locaux
1. Le rapport mentionne dans l’encadré le rapport sur les Sem de
2019 publié par la Cour et ses recommandations en matière de compétence
des collectivités et de recours aux Spl
Remarques : La FedEpl souligne à nouveau que les problématiques
de compétences dans cet encadré ont, hormis le cas spécifique de la
Métropole du Grand Paris, une tendance naturelle à diminuer.
L’écoulement du temps depuis les lois de transfert de compétence (2014,
2015) a permis aux collectivités de réajuster l’actionnariat de leurs Epl
conformément au droit, ce que confirme la réduction du nombre de
remarques sur ce sujet d
ans l’ensemble rapports des chambres régionales
des comptes (CRC) récents tel qu’observé par la FedEpl.
Par ailleurs, il est souligné dans ce même encadré que la Cour avait
alors « estimé que les collectivités devaient privilégier le recours aux Spl
et a
ux SemOp plutôt qu’aux Sem classiques ». La FedEpl réitère de la
même manière les remarques qu’elles avaient alors formulées en 2019 et
dans ses réponses au rapport provisoire et rappelle le principe
constitutionnel de libre administration des collectivités territoriales qui
irrigue le principe de liberté du choix du mode de gestion d’un service
public ou d’une activité locale. La présentation de la Spl et de la SemOp
comme substituts d’avenir de la Sem ne peut reposer que sur une image
erronée qui ne prend
pas en compte la complémentarité des 3 types d’Epl
et de leur pertinence respective correspondant à des schémas de gestion
différents. La réussite et la pertinence d’un modèle d’Epl ne tient pas à sa
proportion de capital public, mais à son adéquation avec le projet de la
collectivité, qui peut donc aujourd’hui avoir besoin d’une Sem, d’une Spl
ou d’une SemOp selon les secteurs et le montage retenu.
2. Dans la partie : « 1-
Des cas d’absence de mise en concurrence
des entreprises », la chambre distingue 3 cas : une absence pure de mise
en concurrence, une durée excessive de la concession, des omissions de
publications d’avis à la concurrence.
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ET PERSONNES CONCERNÉS
17
Remarques : Le titre de cette partie semble indiquer qu’il repose sur
une série de cas répétés où la collectivité a conclu un contrat avec
l’opérateur sans aucun recours aux règles de la commande publique.
Pourtant, seul le cas de la Saphir est mis en avant. L’attribution de contrat
en quasi-
régie à la Saphir en 2017 s’explique par l’ambiguïté juridique qui
pouvait encore induire en erreur les collectivités quant à la possibilité pour
les Sem d’être en quasi
-régie avec leurs collectivités, bien que la FedEpl
ne le recommandait pas. Enfin, la FedEpl ne répertorie aucun autre cas
dans l’ensemble des rapports publiés par
les CRC depuis 2018
d’attribution de délégations de service public à une Sem sans mise en
concurrence.
3. La Cour émet plusieurs réserves concernant le modèle Sem qui se
synthétisent dans le titre : « les limites de fait à la mise en concurrence de
Sem e
t d’associations ».
Le rapport explicite tout d’abord que : « Les relations des SEM avec
les collectivités qui en sont actionnaires ont toujours relevé de la
commande publique. Pour qu’un service public leur soit délégué, elles
doivent répondre à un avis
d’appel public à la concurrence.
Remarques
:
Plus
exactement,
les
collectivités
ont
été
progressivement soumises à l’obligation de mettre en concurrence leurs
Sem dans les années 1990-
2000, sous l’influence du droit communautaire.
La Cour avance par ailleurs que certaines mises en concurrence sont fictives
du fait de la présence d’une Sem restreignant la concurrence de fait.
Remarques : La FedEpl maintient ses remarques précédemment formulées,
en désaccord avec la Cour.
Elle dénombre 5 rapports de CRC depuis 2018 (sur 180) évoquant selon ces
chambres un « monopole de fait », « une rente », ou une attribution systématique
supposée de DSP après une mise en concurrence d’apparence. Outre le fait que le
Conseil d’État a, en plusieurs
occasions
7
, rappelé que la candidature d’une Sem à
une DSP n’emportait pas biaisement de la concurrence par principe, ces rapports et
les développements de la Cour ne prennent pas en compte les spécificités sectoriels
ou historiques qui expliquent le gain
des appels d’offres par ces Sem.
Premièrement, les Sem mises en exergue ainsi que dans les 5
rapports des CRC, concernent des secteurs spécifiques qui conditionnent
l’intervention d’un seul opérateur, historique et créé de longue date à
7
Dernièrement : CE, 18 déc. 2019, n° 432590, PANC
.
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COUR DES COMPTES
18
l’initiative de la
collectivité : soit en raison d’une carence de l’initiative
privée, soit en raison de l’exploitation d’un équipement exceptionnel :
-
La Sem SAGA qui gère un parc de loisirs aux spécificités reconnues
en milieu rural et issu d’une régie municipale. La Sem
combine
également les deux facteurs : comme le relève la Cour, la Sem fut la
seule candidate. Le raisonnement doit être inversé : il existe une Sem
car il n’y a pas de candidature, ce n’est pas l’existence d’une Sem qui
induit une absence de candidature ;
-
La Sem TAM (transformée en Spl depuis) et la STCLM
8
, toutes deux
opérateurs historiques d’une infrastructure unique de transport en
commun. La Cour relève elle-même page 52 le caractère
oligopolistique de ce marché, où seuls 3 majors interviennent, sans
lésions pour des PME locales inexistantes ;
-
La Sem SELLOR
9
qui exploite un équipement portuaire spécifique
dont la nature explique la présence de la Sem et l’obtention des DSP.
La SELLOR a par ailleurs été récemment mise en lice avec des
opérateurs privés
très concurrentiels pour l’exploitation de la Cité de
la Mer ;
-
La SETE
10
, exploitante de la Tour Eiffel et transformée en Spl depuis,
dont la mise en cause sur ces aspects n’avait que peu de sens dès lors
que l’on s’attarde sur la nature même de l’équipem
ent objet de la
DSP.
En outre, les procédures de passation des DSP mentionnées n’ont
pas fait l’objet de contentieux pour manquement aux obligations de mise
en concurrence ou de poursuites pour délit de favoritisme. Le droit de la
commande publique
conduit à ne retenir que le candidat dont l’offre est
objectivement la meilleure, la position acquise par le temps et le contexte
local ne pouvant lui être tenu pour un avantage concurrentiel illégitime.
Aucune Sem n’a par ailleurs été mise en cause par la
CJUE sur ces sujets
juridiques ou dans l’utilisation d’un équipement monopolistique
11
.
Enfin,
certaines CRC ont souligné qu’en de pareils cas, il convenait de clarifier
la situation en transformant la Sem en Spl. En réalité le maintien du modèle
Sem s’explique par la nécessité de conserver et d’associer au capital et à
la gouvernance des acteurs, bancaires, économiques ou historiques qui
8
Rapport sur la STCLM, 2020, 2.1.1.
9
Rapport sur la SELLOR, 2018, 3.4.1.5
.
10
Rapport sur la SETE, 2020, p 56
.
11
Dans le domaine du funéraire, les rapports des CRC
n’ont pointé qu’une seule fois
des manquements à l’accès au
crématorium dont la Sem a le monopole légal de gestion
mais non d’usage
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RÉPONSES DES ADMINISTRATIONS, ORGANISMES
ET PERSONNES CONCERNÉS
19
concourent à la réussite du projet portée par la Sem depuis plusieurs
dizaines d’années.
La Cour énonce ensuite que « La mise en concurrence de la gestion
d’un service peut apparaître formelle quand la collectivité a créé une SEM
spécifiquement consacrée à l’exploitation de ce dernier, d’autant que,
comme le souligne la fédération des EPL, le risque de liquidation d’une
Ep
l est important en cas de perte d’une concession »
La FedEpl exprime à nouveau son désaccord sur le fond et la forme
concernant ces développements qui ne constituent pas le reflet de la réalité
(supra).
Quant au risque de liquidation, il était indiqué par la Fédération
dans ses réponses au rapport provisoire concernant une dimension tout
autre du rapport pour souligner la présence de risques concessifs réels
pour les Sem, en réponse aux développements de la Cour relatifs à
l’absence de risques réels port
és par certains délégataires :
« La FedEpl souhaite au surplus attirer l’attention de la Cour sur le
fait que des Sem peuvent perdre ou perdent leur DSP, « historique » ou non,
à la suite de changements institutionnels, d’une offre jugée inférieure ou de
facteurs endogènes et exogènes de toute nature. De nombreuses collectivités
n’hésitent plus à « challenger » leurs Sem pour optimiser la gestion d’une
DSP aux côtés d’autres opérateurs en lice. C’est explicitement ce qu’illustre
les inscriptions croissantes des adhérents de la Fédération à ses évènements
ou contenus qu’elle organise orientés vers le renouvellement des DSP et
l’étape sélective des offres.
Ainsi, les Epl peuvent par exemple perdre l’exploitation de centres
de Congrès au profit de majors du secteur. Il en va de même du funéraire
public, soumis à une concurrence agressive (perte de la gestion du cimetière
du Père Lachaise par la Sem funéraire de la ville de Paris par exemple).
L’exploitation d’équipement peut aussi faire l’objet d’un remplace
ment
d’Epl, comme le fut la Cité de la Mer à Cherbourg.
La FedEpl attire enfin l’attention de la Cour sur le risque de
liquidation encouru par les Epl en cas de perte d’une DSP locale, auquel
ne font jamais face les autres opérateurs privés. Cet enjeu est un indice des
risques réels pesant sur les Epl en tant que délégataire de service public »
La Fédération remarque que son propos n’a pas été correctement
retranscrit et a été intégré dans une interprétation erronée au sein d’une
autre partie du rapport, qui lie la suppression du risque de perdre une DSP
et une prétendue mise en concurrence formelle. Enfin, la Fédération
indiquait que ce risque est encouru et potentiel et non comme l’affirme la
chambre, « un risque important ». Les liquidations de ce fait demeurent
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COUR DES COMPTES
20
très rares en pratique, mais ne sont pas inexistantes. Tant sur le degré que
le con
texte de l’utilisation de son propos, la FedEpl entend marquer son
désaccord.
La Cour réitère ensuite sa position concernant le faussement d’une
mise en concurrence de DSP du fait de la présence d’un opérateur au
capital des Sem.
Remarques :
La Cour écrit par ailleurs que « dans certaines situations » il existe
« un contournement encore plus marqué des règles de mise en
concurrence ». Toutefois seuls deux cas sont mentionnés et celui de Brest
Métropole ne démontre pas en quoi le retrait du deuxième candidat traduit
juridiquement un « contournement marqué » de la législation. La présence
d’un partenaire privé au sein d’une Sem délégataire s’explique dans
quelques cas par le besoin de technicité et de compétences dont ne dispose
ni la Sem lors de sa création ni la collectivité en propre comme le relève
utilement la Cour : « la gestion de certains services publics requiert une
grande technicité. Or les collectivités sont souvent dépourvues des moyens
humains suffisants, sur un plan qualitatif comme quantitatif, pour
l’assumer. Au contraire, les entreprises privées, notamment de grande
taille, disposent d’une expertise métier établie de longue date et actualisée
en permanence en fonction de l’évolution des normes techniques, de
l’expérience procurée par la gestion d’un grand nombre de concessions,
de capacités d’innovation et de mobilisation à court terme de profils
humains diversifiés et d’outils développés par le groupe ».
C’est précisément l’une des raisons de la présence traditionnelle
d’opérateurs privés
au capital des Sem, notamment dans le domaine du
transport. La création d’une Sem permet d’optimiser une DSP en
contrôlant davantage l’opérateur délégataire, tout en bénéficiant du
savoir-
faire de l’actionnaire privé associé qui demeure minoritaire.
En ce qui concerne plus précisément la présence de Transdev au capital.
La partie sur les limites à la mise en concurrence des Sem se termine
par un paragraphe sur l’exemple d’une création de SemOp avec l’ancien
délégataire :
Remarques : Si ce développement
n’apporte ni commentaire ni
analyse proprement négatif, il s’inscrit au sein d’un titre et de
développements précédents qui induisent que la mise en concurrence des
partenaires au sein des SemOp peut s’avérer fictive, permettant
l’attribution d’un contrat
de la commande publique plus aisément. La
création d’une SemOp avec l’ancien délégataire ne traduit pas une
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RÉPONSES DES ADMINISTRATIONS, ORGANISMES
ET PERSONNES CONCERNÉS
21
tentative artificielle de mise en concurrence par une collectivité. Elle
traduit une logique de délégation tout autre, particulièrement valable pour
les premières SemOp : aujourd’hui multiple, l’intérêt originel de la SemOp
fut de remettre en concurrence le délégataire traditionnel à des conditions
de contrôle et de suivi de la DSP renforcés. Un échelon de gouvernance
est donc rajouté au suivi contractuel classique de la DSP. La collectivité
dispose d’une minorité de blocage, de la présidence et d’un accès total aux
documents financiers du délégataire tout en conservant la technicité et
l’expertise de l’entreprise/association qui devient actionnaire s’il remporte
l’appel d’offre. La SemOp est ainsi conçue comme un levier de
renforcement de la maitrise des collectivités sur la délégation de service
public. Par conséquent, le cas de la métropole de Rouen avec une SemOp
réalisée avec l’ancien délégataire n’est pas un schéma incohérent, dès lors
qu’une mise en concurrence a été légalement organisée. Par ailleurs le
rapport indique que la SemOp a « subdélégué la gestion technique et
commerciale à cette association ».
Celle pratique peut trouver sa justification dès lors que, comme
indiqué, la SemOp est un véhicule de contrôle par la collectivité,
l’expertise technique pouvant faire l’objet de conventions (mains d’œuvre,
ingénierie etc.) avec l’entreprise partenaire. L’approbation de ces
conventions (dites réglementées) et leur suivi sont obligatoirement assurés
par le conseil d’administration de la SemOp qui contient des élus locaux.
Chapitre II : des risques de déséquilibres au détriment des collectivités
1. Sur la partie IV « un manque de transparence des contrats
pouvant favoriser des situations de rente »
Remarques :
Dans sa globalité, le rapport n’opère pas de
distinction entre les natures des délégataires possibles et s’intéresse à la
délégation dans son ensemble. Cette partie ne cite d’ailleurs pa
s de
défaillances particulières d’Epl et celles
-ci ne sont pas même mentionnées
dans l’ensemble du chapitre II, sauf erreur.
Néanmoins, la FedEpl
souhaite souligner que les développements de cette partie IV, et plus
généralement ceux du chapitre II (et II
I) ne trouvent à s’appliquer que très
résiduellement aux Epl.
En effet, les Sem, Spl et SemOp en tant que délégataire disposent de
caractéristiques qui limitent drastiquement leur exposition aux écueils que
soulèvent la Cour en matière de transparence et de suivi du contrat. Au-
delà de la multitude de contrôles formels et informels auxquels sont soumis
les Epl
12
, l’autorité concédante actionnaire dispose d’un grand nombre de
12
CGCT, L. 1521-1 et s
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COUR DES COMPTES
22
leviers pour suivre le contrat, faire respecter ses orientations politiques et
stratégiques ainsi que sa vision du service public et peut accéder aux
données financières du délégataire. L’autorité concédante, dans une Epl
et à la différence des autres types de délégataires, dispose à travers le
conseil d’administration d’une autorité su
r la direction générale de la
structure, d’une supervision des engagements financiers et surtout d’un
droit de vote à n’importe quel moment au sein d’un conseil
d’administration qui peut régler les problématiques de manière spontanée,
sans être limité par
l’aridité et l’intangibilité d’un contrat, fut
-il soumis à
aux pouvoirs exorbitants de l’autorité concédante, qui trouvent rarement
à s’appliquer en pratique. La présence d’élus locaux, le lien tenu entre
l’Epl et sa collectivité ainsi que le portage polit
ique de la structure et son
insertion dans une logique bien plus large que le seul profit font de l’Epl
un type de délégataire bien spécifique, qui ne saurait entièrement
correspondre aux développement du chapitre II en ce qui concerne la
transparence.
Ces remarques font écho, à notre sens, à ceux de la Cour : «
A contrario
,
l’individualisation de l’activité de la délégation dans le cadre d’une société
spécifique fournit à la collectivité délégante une assurance plus élevée sur
l’exhaustivité des produits
retracés par le compte de résultat de la délégation et sur
l’enregistrement exclusif à ce dernier de charges documentées se rapportant à la
délégation. C’est d’autant plus le cas quand les comptes de la société spécifique à
l’activité déléguée sont certif
iés par un commissaire aux comptes [par ailleurs
obligatoire pour les Epl] ».
2. Concernant la partie « B
–
des marges visibles et d’autres qui le
sont moins »
Dans une logique prolongeant les développements supra, les Epl
apparaissent là encore en distinction avec les autres délégataires.
L’un des
fondements d’une Epl est la réinjection des produits dégagés par la DSP dans le
service public même, celui-
ci s’autofinançant par une « publicisation » des marges
qu’il dégage.
Cette donnée essentielle à prendre en compte consomme pleinement la
différence avec un délégataire classique, à notre sens davantage visé par les
développements du chapitre II et III.
En effet plusieurs mécanismes au sein des Epl ne permettent pas
l’exis
tence de flux financiers cachés, de bénéfices indus ou dissimulés à la
collectivité concédante :
-
les Epl appliquent en général un taux de marge inférieur dans les DSP
à ceux d’un délégataire classique ;
-
les
sommes
dégagées
sont
majoritairement
réinvesties
en
investissements dans la délégation ;
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RÉPONSES DES ADMINISTRATIONS, ORGANISMES
ET PERSONNES CONCERNÉS
23
-
seuls 11 % des Epl versent des dividendes à leurs collectivités
actionnaires, qui intègrent les recettes des collectivités quoiqu’il en
soit ;
-
les documents contractuels et financiers sont contrôlés par le conseil
d’administration et par les services des collectivités actionnaires.
L’autorité concédante disposent ainsi des bilans, plan d’affaires,
prévisions d’exploitation, comptes analytiques etc.…de manière tout
à fait transparente ;
-
la
réelle rentabilité du concessionnaire dans l’économie mixte est
connue de l’autorité concédante. A contrario dans une concession
classique, l’autorité concédante a seulement accès aux sommes
dégagées par le concessionnaire, elle ne connait pas le réel bénéfice
de celui-
ci dès lors qu’elle ne connait pas le coût de l’investissement
de ce dernier à mettre en parallèle (CMPC). Dans une Epl, l’autorité
concédante peut comparer le cout de l’investissement et les produits
dégagés pour connaitre la réelle rentabilité de son délégataire ;
-
la réalisation de marge dans une Epl ne suscite pas une tentative de
dissimulation à l’autorité délégante tel que l’analyse la Cour. Elle y
suscite plutôt un contentement lié à la performance du service et sa
rentabilité pour la collectivité ;
-
les Epl renforcent davantage leur « matelas » financier par le biais de
réserves que d’autres délégataires. Ce fut un des éléments explicatifs
de leur résilience financière pendant l’épidémie de covid
19. Les flux
de trésorerie des Epl répondent à des logiques différentes de celles
qui prévalent pour les délégataires communs.
-
il n’existe pas pour les Sem et les Spl de risque de surfacturation par
montages
contractuels
entre
le
délégataire
et
son
groupe
d’appartenance tel que peut le pointer
la Cour pour les
concessionnaires privés. Pour les SemOp ce phénomène est limité car
il s’agit de conventions réglementées que les élus du conseil
d’administration doivent approuver.
Ces logiques financières caractérisant les Epl et qui permettent
d’écha
pper aux risques de dissimulation décriés par le rapport trouvent
leur illustration dans les propos cités supra de la Cour « Pour sa part, le
syndicat mixte Collectivité eau du bassin rennais a passé un avenant avec
la société publique locale (SPL) dont il est actionnaire pour bénéficier
d’une partie de l’incidence des recettes supplémentaires perçues par la
SPL grâce à la sécheresse. Cet expédient a permis de remédier à l’absence
d’intéressement de la collectivité au résultat de ce délégataire. Il n’aurait
pu être pratiqué avec une entreprise privée ».
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COUR DES COMPTES
24
Chapitre III : favoriser une maitrise accrue des délégations de service
public par les collectivités
Remarques : Nos remarques supra s’appliquent également à ce chapitre
.
Annexes
4. La Cour affirme que « Selon les projets, la présence des grands opérateurs
peut ainsi dissuader la concurrence de petites entreprises. Il en va de même lorsque
ces grands opérateurs sont actionnaires de SEM. Transdev détient ainsi 20 % des
parts sociales de la TaM à Montpellier et 15 % de celles de SEMITAN à Nantes.
Selon la fédération des entreprises publiques locales, ces deux dernières situations
seraient cependant des cas isolés ».
Remarques : La Cour cite seulement deux cas où deux chambres régionales
des comptes ont estimé que la présence de Transdev obstruait la concurrence lors
du renouvellement des DSP. La FedEpl n’en relève pour sa part aucun autre depuis
l’année 2018. Cette dimension réduite des cas a cependant été pris en compte par la
Cour dans ses observations définitives.
Le rapport ne mentionne pas d’autres secteurs ou d’autres cas dans
lesquels la présence d’un opérateur privé au capital d’une Sem
représenterait un biais de concurrence. Au-
delà de l’argument du
caractère spécifique du secteur de transport urbain et de sa construction
historique depuis plus de 100 ans, la FedEpl tient à souligner que la
chambre régionale des comptes Nouvelle-
Aquitaine, à la suite d’une
demande en rectification, a modifié ses observations concernant la
restriction d’accès aux dél
égations de transport qui résulterait de la
présence de Transdev au capital de la STCLM, objet du contrôle
13
.
RÉPONSE DU PRÉSIDENT DU GROUPEMENT DES AUTORITÉS
RESPONSABLES DE TRANSPORT (GART)
Je vous remercie d’avoir transmis au GART le rapport public thématique
intitulé « Les délégations de gestion de services publics locaux ».
Les constats et recommandations formulés par la Cour des comptes
rejoignent largement les retours d’expérience recu
eillis auprès de nos
adhérents dans le cadre de notre groupe de travail « Vie du réseau, gestion,
finances et fiscalité » au cours duquel nous partageons les bonnes
pratiques entre autorités organisatrices de la mobilité (AOM).
13
cision-rectificative.pdf
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ET PERSONNES CONCERNÉS
25
Le GART approuve pleinement les recommandations de la Cour
visant à assurer une plus grande transparence des procédures, telles que
la normalisation des rapports aux assemblées délibérantes et l’obligation
faite aux entreprises candidates de présenter un c
ompte d’exploitation
prévisionnel ainsi qu’une liste détaillée des investissements à réaliser.
S’agissant
des
constats
dressés
par
la
Cour
concernant
l’observation d’une concurrence limitée dans le secteur des transports
publics, conséquence d’un marché o
ligopolistique, le GART tient à
souligner que les AOM s’efforcent de favoriser la concurrence lors des
procédures de passation de délégation de service public (DSP), par le biais
d’échanges réguliers avec les opérateurs, de sourçage, de rémunération
des ca
ndidats évincés, … Les changements de main de contrat sont
désormais beaucoup plus fréquents. Notons également le développement
accru, dans notre secteur, d’un recours à la gestion directe, par le biais de
régies ou de sociétés publiques locales.
De même
, nous partageons la nécessité d’appliquer plus
systématiquement les clauses de pénalités dans les DSP, insuffisamment
utilisées dans le secteur des transports publics, afin garantir le respect des
engagements contractuels.
Le GART tient néanmoins à attir
er votre attention sur l’enjeu de la
limitation de la durée des contrats de DSP dans le secteur des transports.
Il est crucial de laisser aux autorités délégantes une certaine flexibilité
dans la détermination de cette durée, afin de garantir un service de qualité,
de soutenir les investissements nécessaires et d’assurer une gestion
économique équilibrée. Or, venir systématiquement limiter la durée des
DSP à 20 ans pourrait s’avérer inadapté, voire préjudiciable, en raison
des risques que cela pourrait faire peser sur la concrétisation de grands
projets futurs nécessitant des investissements importants ou des périodes
d’amortissement prolongées.
L’article L. 1221
-
3 du Code des transports ainsi que l’article 4(3) du
Règlement (CE) n° 1370/2007 fixent une durée standard pour les contrats
de service public (CSP) dans les transports de 10 ans pour les services
d’autobus et d’autocar et de 15 ans pour les services de transport ferroviaire
ou autres modes ferroviaires. Néanmoins, l’article 4(4) du Règlement (CE)
n° 1370/2007 admet également des dérogations lorsque les investissements
réalisés dans le cadre du contrat sont particulièrement importants ou que
l’équilibre financier du contrat nécessite une durée d’amortissement plus
longue.
Ces dispositions témoignen
t de la volonté d’assurer un équilibre
entre limitation des durées contractuelles afin de garantir la concurrence
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COUR DES COMPTES
26
et flexibilité pour répondre aux besoins économiques et techniques. La
limitation stricte de la durée des DSP transports à 20 ans, indépendamment
des circonstances, pourrait ainsi aller à l’encontre des dispositions
nationales et européennes, qui prévoient explicitement des exceptions.
Une limitation uniforme de la durée des contrats de DSP de
transport à 20 ans est notamment susceptible de dissuader les opérateurs
de s’engager dans des projets nécessitant des investissements conséquents
(ex : projets de métros ou de tramways), ou de les pousser à augmenter
leurs propositions financières, si la durée contractuelle ne garantit pas un
retour sur investissement suffisant. En effet, comme vous le soulignez, si la
durée moyenne des DSP en matière de transports publics est de 7 ans,
certaines AOM ont toutefois pu, par le passé, faire le choix, notamment
dans le cadre de projets de tramway, de concessi
ons d’une durée d’une
trentaine d’années incluant la phase travaux puis exploitation. Ce modèle
reste limité mais demeure pertinent dans certains cas spécifiques.
Enfin, cela pourrait également conduire, sur certains projets, à des
situations de renégocia
tions ou des relances fréquentes d’appels d’offres,
entraînant par conséquence des surcoûts administratifs et une instabilité
qui nuirait à la continuité du service public.
Par conséquent, bien que nous comprenions les motivations
poursuivies par la Cour, nous estimons que le cadre législatif actuel offre
un équilibre satisfaisant entre l’exigence de remise en concurrence
régulière et la viabilité de certains grands projets. Il serait donc préférable
de privilégier une analyse au cas par cas, plutôt qu’une
règle générale,
afin de favoriser un équilibre entre attractivité des contrats, efficacité
économique et continuité du service public.
Par ailleurs, en notre qualité de représentant des AOM, nous
veillerons à diffuser, lors de sa parution, ce rapport à l
’ensemble de nos
membres et nous nous appuierons sur ses conclusions afin d’enrichir nos
différents travaux qui porteront sur cette thématique.
RÉPONSE DE LA PRÉSIDENTE DE LA FÉDÉRATION
PROFESSIONNELLE DES
ENTREPRISES DE L’EAU
(FP2E)
La Fédération Profess
ionnelle des Entreprises de l’Eau (FP2E),
sollicitée dans le cadre de l’enquête relative aux délégations de service
public effectuées par les collectivités locales, a pris connaissance du
rapport intermédiaire et formulé des observations générales ainsi que des
demandes de modification, de retrait ou de clarification, conformément au
principe du contradictoire prévu par la Cour.
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RÉPONSES DES ADMINISTRATIONS, ORGANISMES
ET PERSONNES CONCERNÉS
27
À la suite de notre réponse écrite et de notre audition, nous avons pris acte
de la transmission du rapport définitif Les délégations de gestion de services publics
locaux. Nous avons pu constater des révisions de rédaction de certains passages
signalés par la FP2E et nous vous en remercions.
Toutefois, nous souhaitons attirer votre attention de nouveau sur
l’une des propositions avancées dans ce rapport, consistant à introduire
dans les contrats de délégation de service public (DSP) des clauses
garantissant aux collectivités délégantes un retour financier lorsque les
résultats excèdent significativement les prévisions initiales ou actualisées.
Bien que nous ayons précédemment demandé, avec insistance, le
retrait de cette mention, ou à tout le moins l’exclusion du secteur de l’eau
et de l’assainissement, nous réitérons notre alerte quant au risque de
déstabilisation économique qu’entraîneraient de telles clauses sur
l’équilibre des contrats de DSP.
Cette recommandation, dénuée de fondement juridique dans le
cadre des principes définissant les DSP, introduirait une logique
perturbant les relations contractuelles en cours d’exécution, en
contradiction avec les règles de la commande publique.
Au-
delà de son caractère inéquitable, la généralisation d’un
partage obligatoire des excédents aurait des répercussions économiques
significatives, et ce en premier lieu pour les usagers. En effet, les
opérateurs, déjà pleinement responsables des pertes éventuelles, verraient
leur capacité à anticiper des gains significativement réduite. Une telle
asymétrie engendrerait mécaniquement une augmentation des coûts des
DSP, se traduisant par une hausse des tarifs pour les usagers. Par ailleurs,
une telle mesure pourrait décourager les efforts d’optimisation des
opérateurs lorsque les résultats dépassent un certain seuil, au détriment de
la compétitivité et de la qualité des prestations.
Dans le secteur de l’eau et de l’assainissement, les contrats de DSP
incluent déjà des dispositifs éprouvés participant du bon équilibre des
contrats, tels que des clauses de révision régulière (généralement
quinquennales ou à mi-parcours) et, dans certains cas, des clauses
d’intéressement. Ces mécanismes garantissent la sécurité contractuelle,
encouragent la performance économique ainsi que la maîtrise des coûts,
tout en respectant le principe de transparence.
Au regard de ces éléments, nous restons à votre entière disposition
pour tout échange ou éclairage complémentaire susceptible d’alimenter
votre réflexion sur ce sujet.
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COUR DES COMPTES
28
RÉPONSE DU
MINISTRE DE L’ÉCONOM
IE, DES FINANCES
ET DE L’INDUSTRIE
Vous aviez bien voulu adresser à mon prédécesseur le rapport
public thématique relatif aux délégations de gestion des services publics
locaux, qui appelle les observations suivantes de ma part.
Après avoir relevé certains dysfonctionnements relatifs au mode de
gestion des services publics locaux sous forme de délégation ou concession
susceptibles de nuire, selon elle, à la concurrence et au bon emploi des
deniers publics dont les collectivités territoriales sont comptables, la Cour
des comptes formule plusieurs recommandations destinées à améliorer la
maîtrise de ces outils contractuels par les collectivités, en renforçant
notamment les informations dont elles doivent disposer avant de choisir ce
mode de gestion et au cours de l'exécution du contrat.
Ces recommandations appellent un accord de principe au regard
des objectifs poursuivis : la qualité de l'information à disposition des
collectivités territoriales, tant au stade de la préparation de leurs projets
de délégation de service public qu'en cours d'exécution, notamment pour
s'assurer de la qualité du service rendu à l'usager et mieux préparer le
renouvellement et la remise en concurrence de ces contrats dont la durée
est souvent conséquente, est une préoccupation majeure.
Je souscris donc pleinement à la première des recommandations de
la Cour qui invite l'Observatoire économique de la commande publique
(OECP) à investir plus largement le champ des contrats de concession.
Cela converge d'ailleurs avec ses propres constats puisque l'amélioration
de la connaissance de l'impact économique de ces contrats est un enjeu
dont s'est d'ores et déjà emparé l'OECP.
Grâce à la réorganisation des modalités du recensement statistique
de ces contrats engagée depuis 2022, l'OECP devrait pouvoir disposer de
données ouvertes, directement exploitables, portant sur les contrats de
concession signés à compter du 1er janvier 2024. Dès l'année 2025, il
devrait donc être possible de recenser ces contrats avec plus de précision
dès lors que les autorités concédantes auront procédé à leur déclaration.
Les
autres
recommandations
formulées
par
la
Cour
ont
essentiellement pour objectif d'inviter les collectivités territoriales à mieux
documenter, dans la phase préparatoire des contrats, l'évaluation des
différents modes de gestion envisageables et leurs mérites respectifs, ainsi
que la présentation sincère de l'équilibre économique du contrat au stade
de la remise des offres des soumissionnaires.
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ET PERSONNES CONCERNÉS
29
Je relève avec satisfaction la prise en compte des observations présentées par
mes services, la transmission du rapport d'observations provisoire de la Cour ayant
donné lieu à un dialogue productif et fructueux, au bénéfice d'un meilleur emploi des
deniers publics tout en préservant la souplesse de cet outil contractuel essentiel à la
mise en œuvre de l'action publique locale.
Les trois recommandations, qui visent à renforcer les informations
élaborées ou recueillies par les collectivités territoriales en amont du choix
du mode de gestion sous forme de délégation (recommandation n° 2), au
cours de la procédure de sélection du délégataire (recommandation n° 3)
et au cours de l'exécution du contrat (recommandation n° 4), supposent
cependant, telles qu'elles sont formulées, de modifier le code général des
collectivités territoriales et le code de la commande publique afin
notamment de préciser le contenu du rapport à présenter à l'assemblée
délibérante afin qu'elle se prononce sur le choix du mode de gestion du
service public, d'exiger de nouvelles présentations comptables et
financières dans les offres des entreprises candidates, actualisées ensuite
par le titulaire lors de chaque avenant, d'obtenir l'ensemble des données et
bases de données collectées ou produites à l'occasion de l'exploitation du
service public.
Toutefois, ces recommandations pourraient être plus efficacement
mises en œuvre, dans un cont
exte de lutte contre l'inflation normative et en
faveur d'une simplification accrue de la norme comme de l'action publique,
par un accompagnement renforcé des autorités concédantes dans la
préparation de leurs contrats. Tant le code général des collectivités
territoriales que re code de la commande publique comportent déjà des
règles applicables en la matière dont il convient qu'elles soient mieux
connues et mieux appréhendées par les autorités locales.
Le bon usage de la concession peut être amélioré grâce à une
montée en compétence des autorités concédantes, grâce à des outils
d'accompagnement, fournis notamment par la direction des affaires
juridiques (fiches techniques, guides), sans recourir à des modifications de
la norme qui, en l'état, permet d'atteindre les objectifs de sécurité juridique
et de stabilité des relations contractuelles que je partage, et sans alourdir
excessivement la charge pesant sur les autorités concédantes, ni nuire à la
compétitivité des entreprises susceptibles de présenter leurs offres.
En tout état de cause, la mise en œuvre de ces recommandations
devrait nécessairement associer étroitement les collectivités territoriales
afin de s'assurer de la soutenabilité de cette évolution pour l'ensemble des
collectivités, notamment les plus petites d'entre elles. Elle permettrait
également d'identifier les besoins d'accompagnement éventuels.
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COUR DES COMPTES
30
RÉPONSE DU MINISTRE DU PARTENARIAT
AVEC LES TERRITOIRES ET DE LA DÉCENTRALISATION
Vous avez bien voulu me transmettre le rapport public thématique
intitulé
Les délégations de gestion des services publics locaux
. Celui-ci
appelle les observations suivantes de ma part.
Après avoir relevé des dysfonctionnements dans la passation et
l'exécution des contrats de délégation de service public (DSP) passés par
les collectivités territoriales et leurs groupements, la Cour des comptes
adresse un certain nombre de recommandations tant à ces collectivités, au
titre de leur pouvoir de négociation et de rédaction desdits contrats, qu'aux
administrations de
l’É
tat. Les recommandations prennent essentiellement
la forme de propositions de modification des textes applicables aux
contrats de concession, qu
’
ils figurent dans le code de la commande
publique (CCP) ou dans le code général des collectivités territoriales
(CGCT).
Ces propositions appellent un accord de principe au regard de leurs
objectifs, d'une part, de mieux informer les collectivités territoriales et
leurs groupements sur le choix du mode de gestion du service public le plus
pertinent avant de recourir à une DSB et, d
’
autre parte de mieux préparer
avant l i arrivée de leur terme la remise en concurrence des DSP portant
suc Veau et l'assainissement ou la reprise en régie de ces services.
Toutefois, j'émets un avis réservé sur la mise en œuvre de la
recommandation prévoyant l'établissement d'un rapport visant à permettre
aux collectivités locales d'évaluer les différents modes de gestion et les
effets du recours à chacun d'eux.
En effet, il conviendrait de s'assurer, notamment auprès des
représentants des élus locaux de la possibilité pour toutes les collectivités
d'établir un tel rapport afin que cette exigence ne constitue pas un frein à
la passation de DSP.
Il apparaîtrait en ce sens utile d'explorer les possibilités
d'assistance et/ou de prise en charge pour l'établissement de ce rapport,
dont pourraient bénéficier les communes qui ne disposent pas de moyens
suffisants pour l'établir (ex : recours à leur EPCI de rattachement, à
l
’
agence départementale, à des services spécialisés ou prestataires de
l'État...).
Il pourrait ainsi être recommandé aux collectivités de réaliser un tel
rapport, en soulignant les intérêts qu'il comporte, sans en faire une
obligation.
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ET PERSONNES CONCERNÉS
31
RÉPONSE DU
PRÉSIDENT DE L’UNION
NATIONALE
DES SERVICES PUBLICS INDUSTRIELS ET COMMERCIAUX
(UNSPIC)
Nous vous remercions pour la transmission de la nouvelle version
de votre rapport thématique sur les délégations de gestion des services
publics locaux, que nous avons examinée avec la plus grande attention.
L'Union nationale des services publics industriels et commerciaux
(Unspic), que j'ai l'honneur de présider, se félicite que la Cour des
Comptes ait précisé dans ce rapport que les exemples relevés ne pouvaient
être considérés comme représentatifs des pratiques générales. Cette
reconnaissance
essentielle refléter de manière équilibrée les réalités de
nos métiers.
Néanmoins, nous souhaitons exprimer de nouveau nos inquiétudes
concernant la proposition relative au plafonnement des marges des
entreprises délégataires dans les contrats de délégation de service public.
Comme nous l'avons déjà souligné lors de nos échanges avec
Monsieur VIOLA le 25 octobre dernier, une telle mesure risque de remettre
en question le modèle économique de la délégation, fondé sur une juste
rémunération du risque pris par les opérateurs sur la durée du contrat.
Outre ses conséquences potentielles sur la viabilité économique de
certaines délégations, une limitation des marges pourrait freiner
l'innovation, réduire la capacité des entreprises à absorber les aléas
imprévus et, in fine, nuire à la qualité du service rendu aux usagers.
De plus, un plafonnement généralisé risquerait de compromettre
l'attractivité du modèle de délégation pour les opérateurs privés, au
détriment de la concurrence et des collectivités territoriales elles-mêmes.
Ensuite, s'il est compréhensible que les collectivités imposent des
sanctions en cas de non-atteinte des objectifs fixés, il convient également
de noter certains manquements des titulaires de délégation de service
public sont liés à des fournisseurs plus fragiles et sujets aux événements
exceptionnels (pénuries de matériaux, événements climatiques, etc.) sans
qu'un quelconque événement de force majeure exonératoire de pénalités
ne puisse être démontré.
Enfin, si nous rejoignons la Cour des comptes sur la nécessité de
faire vos la concurrence, il convient de rappeler que trop souvent les
cahiers des charges, les conditions d'exécution, les délais, les pénalités
excessives n'incitent pas à cette même concurrence.
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COUR DES COMPTES
32
Dans un souci de dialogue constructif, nous réitérons notre
proposition de travailler conjointement avec vos équipes pour affiner
l'analyse de ces problématiques et identifier des solutions équilibrées,
tenant compte des impératifs d'efficacité économique, de transparence et
de qualité du service public. Nous restons à votre entière disposition pour
échanger davantage sur ces enjeux et contribuer activement à vos
réflexions.
Concernant Vinci Concessions
Notre adhérent souligne les points suivants concernant le projet de
rapport
1. Rentabilité de la délégation
Il est prématuré de tirer, en cours de délégation, de quelconques
conclusions quant à sa rentabilité pour la SEACFA (Aéroport Clermont
Aulnat). Cette dernière supporte en effet les nombreux risques qui pèsent
sur le concessionnaire (risques liés à l'évolution du trafic dans un contexte
aérien
structurellement
à
risques,
aux
impayés
et
faillites,
environnementaux, sociaux, etc.).
La SEACFA a ainsi absorbé les conséquences de la crise sanitaire
puis les bouleversements du marché de l'aérien, ce qui se reflète dans ses
comptes. Les comptes publiés montrent un déficit cumulé en résultat net de
5,6
M€ sur la période 2020
-2023. Sur fa même période, le ratio du cumul
de résultat net rapporté au chiffre d'affaires est de -12 %.
Si nous observons les résultats financiers de la SEACFA depuis le
début de la délégation, la société est déficitaire avec un résultat net cumulé
(2015-2023) de -1,4
M€ et une marge de résultat net de
-1 %.
La notion de « rentabilité particulièrement élevée » nous semble
éloignée de la réalité des chiffres.
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ET PERSONNES CONCERNÉS
33
2. Cumuls de frais
Assistance technique
La refacturation de l'assistance technique est une obligation fiscale,
qui reflète de manière transparente les prestations de service rendues à la
SEACFA par ses actionnaires. Les montants sont parfaitement justifiables
par les prestations rendues. La mutualisation des services se fait par
ailleurs dans l'intérêt de la SEACFA et du délégant et a fait l'objet d'un
accord entre les présidents de ces derniers en février 2020.
Emprunt actionnaire
La SEACFA a contracté un emprunt auprès de son actionnaire au
démarrage de la délégation, afin de financer les investissements
contractuels. Le taux fixe, déterminé à la signature de l'emprunt en 2014,
est celui du marché des infrastructures aéroportuaires et a d'ailleurs été
diminué à 5 % en 2022 en lien avec la baisse des taux d'intérêts.
En 2024, la SEACFA subit de nouvelles perturbations financières.
Le système de remboursement des missions régaliennes par l'État (la
direction générale de l'aviation civile) a généré un déficit de trésorerie et
une dette de l'État vis-à-vis des aéroports, ce qui impacte significativement
la trésorerie de la SEACFA et ne lui permet plus de procéder au
remboursement du prêt actionnaire, ni même au paiement de ses intérêts.
Centralisation de la trésorerie
La centralisation de la trésorerie ne se fait pas au bénéfice de VINCI
mais au bénéfice de la SEACFA. VINCI Airports centralise les
disponibilités de ses filiales, les place et rémunère ses filiales, permettant
à ces dernières de bénéficier des conseils de VINCI en termes de
placements financiers et de maximiser leurs revenus financiers.
Concernant le groupe Transdev
Le rapport développe le paragraphe suivant pour illustrer des
problèmes de mise en concurrence dans le cas de la candidature de SEM
aux délégations de transport public de voyageurs : « Ainsi la SEM des
transports de l'agglomération de Montpellier est délégataire de
l'exploitation des transports urbains et mandataire de la métropole pour la
réalisation des lignes de Tramway. L'actionnariat public, soit plus de 55 %
des parts sociales, est réparti entre la métropole et la commune de
Montpellier. Parmi les actionnaires privés la société Transdev détient
20 % des parts sociales et proposait jusqu'en 2016 la nomination du
directeur général, souvent un ancien salarié ou représentant du groupe. La
SEM ne s'est pas dotée d'un dispositif de prévention et de détection des
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COUR DES COMPTES
34
atteintes à la probité. Lors du renouvellement de la délégation en 2018,
elle a proposé une offre incomplète, qui a été retenue malgré sa non-
conformité au règlement de consultation. Sans mise en concurrence, la
SEM a sous-traité des prestations de transport public de voyageur pendant
six mois à la société Transdev (pour un montant de 6,5
M€), avant que ces
prestations soient formalisées dans le cadre d'un contrat de subdélégation
liant la SEM entreprise délégataire et Transdev. »
Sans remettre en cause que la présence de SEM dans la candidature
à un appel d'offre puisse dissuader d'autres entreprises, et diminuer la
concurrence, les faits retranscrits dans ce rapport ne sont pas exacts.
-
Lors du renouvellement de la délégation en 2018, les deux candidats
étaient la SEM (dont Transdev était effectivement actionnaire) et
Transdev. Il faut préciser que rien n'empêchait Transdev de
candidater à une consultation à laquelle la SEM était également
candidate. La SEM a déposé une offre non-conforme qui a néanmoins
été acceptée et cela n'a pu porter préjudice qu'au candidat Transdev.
-
À la fin de la délégation de service public en 2018, la procédure
d'attribution de la DSP 2018-2024 n'était toujours pas finalisée. Dans
le but d'assurer, à titre transitoire la continuité du service public
durant l'organisation de la consultation pour la mise en place d'une
subdélégation, la TAM qui se trouvait dans un contexte particulier
d'urgence impérieuse a régulièrement décidé de prolonger le contrat
de sous-traitance le temps d'organiser la mise en concurrence du
contrat de subdélégation, lequel a été attribué à Transdev.
-
Si les prestations de transport public de voyageurs ont par la suite été
attribuées à Transdev par un contrat de subdélégation, cela s'est bien
effectué dans les faits par une mise en concurrence. De plus les
négociations menées dans le cadre de la procédure de subdélégation
ont permis de nettes améliorations puisque l'offre initiale de la société
Transdev s'élevait à un montant de 74,71
M€, soit 8,8
% supérieure à
l'estimation financière de la TAM qui était de 68,66
M€, les
négociations entreprises dans le cadre de la procédure de passation
ont permis d'aboutir à la conclusion d'un contrat de subdélégation
pour lequel le montant s'établit à 68,80
M€.
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ET PERSONNES CONCERNÉS
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RÉPONSE DU PRÉSIDENT DE LA FÉDÉRATION NATIONALE
DES COLLECTIVITÉS CONCÉDANTES ET RÉGIES (FNCCR)
Je vous remercie de m'avoir transmis le rapport thématique intitulé
« les délégations de gestion de services publics locaux », et vous présente
ci-dessous les quelques observations qu'il appelle de la part de notre
Fédération.
La Fédération nationale des collectivités concédantes et régies
(FNCCR) a toujours soutenu l'importance d'une maîtrise d'ouvrage forte
pour assurer des services publics efficaces au meilleur prix pour l'usager.
L'exigence envers les co-contractants des collectivités territoriales et de
leurs groupements est une condition au bon fonctionnement des services
délégués, nécessitant une connaissance fine des principaux enjeux du
service public, une meilleure connaissance de leur patrimoine et un
contrôle effectif.
Il convient de rappeler que certains secteurs, notamment celui de
l'eau, bénéficient, depuis une vingtaine d'années, d'une meilleure
appréhension des contrats et des enjeux, et par suite, d'une forte
amélioration par rapport à certaines périodes où ceux-ci étaient
particulièrement défaillants. Ainsi, même si comme le montre le rapport
toutes les collectivités ne se situent pas au même niveau, la Fédération se
félicite que nombre d'entre elles sont désormais très impliquées pour
assurer une maîtrise d'ouvrage forte de leurs services délégués à travers
la mobilisation de moyens humains (internes ou externes) compétents, des
contrats engageants en termes de performance, des procédures de
reporting, ...).
L 'accès aux données du service public est primordial
pour une maitrise d'ouvrage effective du service
La FNCCR ne peut néanmoins que souscrire au constat effectué par
la Cour, selon lequel les collectivités pâtissent encore, y compris les plus
pro-actives, d'une asymétrie d'information au profit de leur délégataire.
Ainsi, la recommandation n° 4 relative à la « fourniture des données à
première demande » constituerait une avancée significative, permettant
aux collectivités de disposer des données relatives à la gestion de leur
service lorsqu'elles l'estiment nécessaire, non seulement pour contrôler
qualité de l'exploitation et le respect de ses obligations par le délégataire,
mais également pour mener des études prospectives ou autres (schémas
directeurs, études tarifaires...). Comme la Cour le souligne, les données
collectées par le délégataire à l'occasion de l'exploitation du service sont
nécessaires ou utiles à cette exploitation et doivent à ce titre être
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COUR DES COMPTES
36
accessibles à l'autorité organisatrice et transmises à tout nouvel
exploitant.
Le levier d'action n° 4 relatif au fait d'indiquer une liste exhaustive
d'informations à transmettre dans le contrat (suggéré aux collectivités
délégantes) semble être une bonne pratique. Toutefois, une telle clause ne
permet pas de répondre systématiquement aux besoins sur la durée d'un
contrat compte tenu de la pluralité, complexité et mutabilité des enjeux.
C'est pourquoi, la création d'une obligation générale de transmission des
données doit être privilégiée, même si dans cette attente, cette solution de
« liste » peut d'ores et déjà être mise en
œ
uvre dans un certain nombre de
contrats.
Un choix de gestion éclairé et un contrat équilibré
L'analyse de données clés du service avant de décider du choix du
mode de gestion et, le cas échéant, des principales caractéristiques du
contrat (recommandation n° 2), est effectivement nécessaire pour réduire
les situations où le service contractualisé ne correspond qu'imparfaitement
aux besoins des usagers et de la collectivité. Même s'il ne peut s'agir
d'imposer un document type, l'échéance du contrat en cours (ou la fin de
la régie) et la passation de la nouvelle délégation doivent être l'occasion
de s'interroger quant aux modalités d'exercice du service public, à partir
de ses principales caractéristiques.
De même, la recommandation n° 3 relative à la complétude du
compte d'exploitation prévisionnel sur la durée totale du contrat et à la
liste des investissements envisagés reprend une bonne pratique »
permettant une analyse comparative rigoureuse des offres, puis le suivi du
contrat. À cet égard, la FNCCR fait sienne la recommandation de
systématiser l'actualisation de ces comptes d'exploitation prévisionnels à
chaque avenant afin de s'assurer du maintien de l'économie générale du
contrat. En effet, cela permettra par exemple d'éviter des avenants de
prolongation ne prenant parfois pas en compte le fait qu'un équipement ait
déjà été amorti sur la durée initiale du contrat.
Assurer une concurrence ouverte
La fin de contrat doit, comme cela été relevé dans le rapport de la
Cour, s'anticiper dès sa passation. La réversibilité du mode de gestion,
ainsi que l'ouverture à la concurrence des opérateurs privés, nécessitent
que les données nécessaires à la juste évaluation des recettes et des
charges du service soient fournies aux possibles exploitants entrants. La
recommandation n° 5 (passage à 18 mois avant la fin du contrat d'eau pour
la transmission des données essentielles relatives aux abonnés) et le levier
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ET PERSONNES CONCERNÉS
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d'action n° 7 (établissement d'un protocole de fin de contrat) constituent
des leviers facilitateurs pour une mise en concurrence plus ouverte et
sereine. Nous notons également la mention spécifique de la question de la
connaissance des ressources humaines affectées au contrat (Chap III., I.,
C., 2), qui constitue l'une des difficultés majeures des changements
d'exploitants ; à notre sens, cette thématique aurait pu utilement être
ajoutée dans la recommandation n° 6.
Le faible recours à l'allotissement, sur une base géographique ou
fonctionnelle, alors qu'il pourrait permettre d'accroître la concurrence,
peut s'expliquer, au moins en partie, par certaines règles ou doctrines
administratives qui découragent le découpage du service entre plusieurs
entités ou contrats. Ainsi, alors que désormais les collectivités sont tenues
de retracer l'ensemble de leurs opérations relatives à un service public
dans un seul budget, même en cas de pluralité de contrats ou de mixité de
mode de gestion, elles demeurent obligées de mettre en œuvre un suivi
analytique permettant de dissocier les coûts de chacun des contrats et
mode de gestion. Or, l'intérêt d'une gestion intercommunale est justement
de mutualiser les moyens pour investir selon les besoins, même si
l'exploitant n'est pas unique sur le territoire. Notons néanmoins qu'il est
juridiquement possible pour certaines collectivités d'avoir une division
géographique de l'exploitation d'un service public entre plusieurs contrats
de concession, tout en garantissant un prix unique aux usagers (contrats
de DSP à « paiement public », ou contrats de régie intéressée).
En conclusion, la FNCCR salue le travail important mené par la
Cour et l'occasion qui lui a été donnée d'être entendue par les rapporteurs
puis de formuler ces remarques.
Une meilleure maitrise par les collectivités de leurs services publics
délégués à des entreprises privées ne peut qu'être bénéfique, et les
observations et recommandations de la Cour présentées dans le rapport
sont de nature à permettre de notables améliorations.
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